“民有私约如律令”考
李显冬;李兆军
【摘要】传统法学理论认为中国古代法律是“诸法合体、民刑不分、以刑为主”， 进而否认中国古代民法的存在。本文从“民有私约如律令”这一合同习语出发，广罗相关历史资料和学术研究资料，系统考察了“民有私约如律令”的语词渊源和作为其主要载体的中国古代“地券”的概念、法律属性及其与土地买卖契约的关系。通过对“民有私约如律令”的考察，笔者发现：在中国古代，民间私契在当事人之间的效力等同于官府律令的效力之理念，由来已久；民间长期存在着与官府律令相对应的，以意思自治为主要内容的民事习惯法；中国古代民法对民事法律关系的调整有其独到之处，即通过对公权力的界定来给出私权活动的范围，以正律仅仅作为一种民事活动底线的最基本的要求，而在实定性的私法体系外设想和构筑民事法律秩序。
【关键词】民有私约如律令；地券；土地买卖契约；固有民法
【全文】
一、引言
张晋藩先生早就指出：“出土汉墓中发现的刻于砖石之上的‘买地券’，包括有地界、证人、不得侵犯等项内容。其中著名的《杨绍买地砖》上载有‘民有私约如律令’的字样。”[1]“已发现的还有《潘延寿买地砖券》上也写有‘有私约者当律令’，《曹仲成买田铅券》上则写为‘知券约，□如天帝律令’等。”[2]“这些书面买卖契约均写有‘私约如律令’的字样，不但表示了当事人对契约所具有的法律约束力的理解，同时也反映了官府对民间私约法律效力的肯认。”[3]
而在目前法学界的通说却认为，中国古代法典的特征是“诸法合体、民刑不分、以刑为主”，中国古代是没有民法（私法）的。以致我们这些深受传统法学教诲的学人在初获中国古代曾有“民有私约如律令”的说法时，不禁为之震憾。
今人在改革开放的20世纪80年代才喊出“合同就是法律”的口号，可我们的古人早在近2000年前就萌发了如此雷同的理念。这是否意味着：在古代中国也同样存在着类似古罗马“意思自治”的法律思想呢？
在研究“从大清民律草案到民国民法典的转型”过程中[4]，笔者对“民有私约如律令”作深入探究的兴趣愈益增加。为确保学术引证的规范性和严肃性，我们千方百计地寻找“杨绍买地砖”的出处，并一直关注与此有关的各种学术研究资料，经导师张晋藩教授的点拨和自己历时两年的考证，尽最大可能对有关材料进行收集和整理，试图由此深化对中国古代民法的进一步研究。现将初步的研究成果小结，以期抛砖引玉。
二、“民有私约如律令”的语词渊源
“民有私约如律令”这一合同习语，刻于“杨绍买地砖”（亦称《杨绍买地券》或《杨绍买地莂》）上。清代杜春生撰，詹波馆刻本《越中金石记》[5]选录了《杨绍买地莂》并载明：“《十驾斋养新录》十五云，山阴童二如游洛阳，得此石刻。”1918年﹐罗振玉将他所收集到的19种地券汇编成《地券征存》[6]，其中也包括了《杨绍买地莂》，全文如下：
