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规则冲突与制度创新(中)

  笔者认为,正确判定分别抵押的效力之前提,是妥当地确定“房随地走、地随房走”双向统一原则所强制的对象及其缘由。法律之所以强调“房随地走、地随房走”,是因为若两者互异其权利主体,将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍;为减少权利冲突并降低交易成本,法律规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权,意味着抵押物的价值可以分割。通常而言,房地产抵押不外三种情形:其一,单独抵押;其二,集合抵押;其三,分别抵押。就单独抵押而言,担保法五十五条物权法二百条关于“土地使用权单独设定抵押权后,地上新增建筑物不属于抵押财产”的规定,说明土地使用权可以单独抵押。只是在实现抵押权时,要求“将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿”,充分体现出抵押权之价值权特性和抵押物价值可以分割的精神。就集合抵押而言,其实质是在将房地产作为一个集合体并于其上先后设定两个抵押权。在实行抵押权时,仍要求将土地使用权和房屋所有权一并处分。就分别抵押而言,虽然土地使用权和房屋所有权之上分别设定两个独立抵押权,但在实行任一抵押权时,亦应将土地使用权和房屋所有权一并处分。实质上,土地使用权之上的已存房屋和新增房屋并无区别,其所有权与土地使用权之间皆属相互独立关系。正如新增房屋与土地使用权的价值可以分割一样,房地分别设定抵押的实质就是进行抵押物的价值分割。所以,无论是单独抵押,还是集合抵押,抑或是分别抵押,在实行抵押权时,均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权,并确保上述权利取得人为同一主体。据此,“房随地走、地随房走”双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定,而是抵押权的实行,即允许分别设定抵押权,但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。
  基于上述之分析,关于前述案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释和认定效力的问题,笔者认为不宜将其解释为集合抵押,而应解释为分别抵押,并应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效;在实行抵押权时,应就土地使用权和房屋所有权分别估价,一并处分,并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。具体而言:第一,将房地产分别设定抵押,是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则,故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。第二,分别抵押在实行时系采分别估价、一并处分的方式,已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性,并不违反“房随地走、地随房走”原则。第三,分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割,虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体,但在实行时并未最终导致权利分别归属不同主体。第四,分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期,即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将分别抵押解释为集合抵押,会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益,而后登记的抵押权人一无所获的结果,则不仅违反抵押合同的约定,而且有违民法公平原则。尽管根据担保法三十六条物权法一百八十二条、第一百八十三条等规定,A银行完成使用权登记后,应将未登记的写字楼视为一并抵押,但毕竟A银行在事实上并未完成写字楼抵押权的登记。虽然A银行在未完成写字楼抵押权登记的情形下,亦可依法对写字楼价款优先受偿,但因B银行已完成房屋抵押权的登记,故根据担保法五十四条尤其是物权法一百九十九条关于“登记的抵押权优先于未登记的抵押权”之规则,就写字楼抵押物,B银行的抵押权应优先于A银行受偿。第五,担保法允许多重抵押,物权法认可重复抵押,充分彰显物尽其用之原则。实践中,“房屋数人共有,土地一人所有”或者“房屋分别所有,土地共同所有”的现象比比皆是,若将“房随地走、地随房走”原则机械地理解为禁止分别抵押,将严重限制融资渠道,人为地设置不动产融资障碍,并出现某层房屋可以抵押,而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。


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