二、关于检察机关以发现新的证据为由提起抗诉的问题
　　目前检察机关抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起，检察机关提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供，甚至一些律师事务所也与检察机关相联系，大多以“有新的证据”作为抗诉理由，提供抗诉案源的目的是为规避上诉审需要支出的上诉费用。这就涉及到什么证据为“新的证据”的问题。最高人民检察院制定的《人民检察民事行政办案规则》第26条规定，对足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的，人民检察院应当作出不抗诉决定。最高人民法院制定的《民事诉讼证据规定》第四十四条将新证据定义为“原审庭审结束后新发现的证据”。对于两高的决定和规定，在司法实践中分别有不同的理解，有以下三种情形的证据当事人虽然在原审庭审结束前末提交，但仍应属新的证据，当事人申请检察机关抗诉，检察机关应予以支持。一种是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据申请人民法院调查和收集，人民法院存在过失或不作为导致定案依据偏颇而错判的，第二种情形是该证据形成于原审庭审结束前，客观上没有出现，但在通常情况下当事人不能发现的证据，第三种情形是该证据就是形成于庭审结束之后。笔者认为，针对以上情形，最高人民检察院《人民检察民事行政抗诉办案规则》第26条的规定，从本意上是限制了抗诉条件，但对抗诉再审新证据存在偏颇和误解，而最高人民法院《民事诉讼证据》规定第四十四条的规定也存在着模糊和值得商榷之处。在两高对再审新证据没有形成统一之前，建议在司法实践中应严格掌握新发现的证据是否为影响案件事实认定的重要或关键证据，综合考虑当事人是否尽到举证责任等因素全面考虑为宜。若将上述三种证据完全排除于抗诉再审新的证据之外，不利于检察机关的监督力度的同时，对当事人也是不公平的。
　　三、关于检察机关以“原审认定事实错误”作为抗诉理由的问题
　　检察机关在作出抗诉的同时也是对原审案件的重新评价。涉及到对原审事实是否为法律事实的评价，即对原审证据的重新评价问题。笔者认为，检察机关原则上不得在原审认定的证据的基础上作出不同判断而进行抗诉。理由是证据的审核与认定属法官自由裁量的范畴，不应列入监督对象，不同的法官或者说一个法官的不同阶段，对证据的判断都会存在不同。法官在判断证据推定案件的法律事实时，是根据证据的实际，依据经验法则等多种因素进行理性判断，这种判断的过程贯穿于庭审前后的全过程，其判断的形成并不能全部表现于裁判文书和卷宗中，实际上在案件事实查明过程中就是不断判断的过程，即证据优势促进自由心证和内心确信的过程。因此，在检察机关没有新的足以推翻或影响实体裁判结果的证据之前，不能以原审认定事实错误作为抗诉理由。如果允许这样做，就会得出检察官的证据判断可否认法官的证据判断，等于否定了和没有兼顾原审法官的自由裁量和心证过程，但是对于原审法官违反证据规则进行的司法认定当然不属于这种情况，一概不允许抗诉加以推翻原裁判结果，显然违背了公认的司法公正的标准。

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