这个观点也可以从WIPO起草保护广播组织的条约中对广播、有线广播以及网播的定义中得到印证。2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》明确将“网播”和“其他计算机网络播送”的行为排除在“广播”和“有线广播”之外,并指出:关于广播的定义紧随版权及相关权条约的传统,即:“广播”的概念仅限于以无线方式、以在空中自由传播的无线电波──即无线电波或赫兹波──的方式进行的传播。因此,“广播”中没有包括以有线方式进行的传播。……(本合并案文)将“通过计算机网络进行的播送”排除在“广播”之外,清楚地表明,计算机网络播送即使是以无线的方式进行的,也不符合广播的资格。[8]
总而言之,《伯尔尼公约》第11条之二第(1)款规定的权利(即我国《
著作权法》规定的广播权)不能涵括网播行为。因此,著作权人无法依据广播权来对网播行为主张权利。
(三)网播与信息网络传播权
《
著作权法》第
10条规定的信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。显然,这个规定直接来自1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)第8条“向公众传播的权利(Rightof Communication to the Public)”的部分内容:文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括“将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。
可以看出,信息网络传播也是向公众传播作品的一种方式,但与《伯尔尼公约》规定的广播权不同的是,信息网络传播的关键是“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。也就是说,信息网络传播既突破了广播传播中的广播信号地域覆盖范围的限制,也突破了广播传播中的广播节目播出时间的限制,使得公众可以在个人选定的时间和个人选定的地点获得互联网上所提供的作品。
那么,网播是否属于《
著作权法》第
10条规定的信息网络传播权所涵盖的行为呢?