“红头文件”司法审查探析
魏迪
【摘要】“红头文件”现有的监督制约制度收效不能令人满意，对其进行改革已是必然。在备案审查与司法审查两种改革思路中，采取司法审查优于备案审查，是遏制违法红头文件的最佳举措。
【关键词】红头文件；司法审查；改革；备案审查
【全文】
一、问题的提出
我国宪法规定，各级人民政府有权规定行政措施，发布决定和命令。这些法律、法规和规章之外的规范性文件，被人们形象地称为“红头文件”。制定行政规范性文件是各国政府进行管理的重要手段。当今世界的一个普遍事实是，在法律和规范性文件的关系上，行政规范性文件是“汪洋大海”，而法律似乎成为“大海”中的几个“孤岛”。正因为如此，对行政规范性文件进行有效控制就成为一个国家实现行政法治程度的重要标志。目前，我国对行政规范性文件的监督包括权力机关监督，以及行政机关自身监督，如政府内部的上级机关审查下级机关的行政规范性文件，主要形式有备案审查和法规清理。
“红头文件”具有普遍约束力，其实现行政管理职能是间接的：往往仅表述某项规则和要求，而后通过具体行政行为来实现其意图。但“红头文件”一经颁布，所调整的个人、组织必须服从和遵守，如有违反，行政执行机关可以对其采取强制措施，强制其遵守和执行，或依法对其进行行政处罚，追究其行政责任。从实证的角度来看，“红头文件”目前仍然是各级政府部门进行行政管理的主要方式之一，是弥补行政法规、规章调整范围不足的有力手段。这些文件调整着广泛的社会关系，对于保障和维护社会秩序，促进国家政治、经济、文化等各项事业的发展具有重要的作用。可以预计，在将来的一段时间里，“红头文件”还有继续存在的空间。以往人们从基层政府官员到普通大众都将“红头文件”顶礼膜拜，凡事根本不会去探究文件的合法性与否。在这种情况下，好的规定让百姓享受到了福祉，可是，在监管不力或者说缺乏监控的情境下，又颇容易滋生出一些非法的“红头文件”。
近年来，“红头文件”违法的问题正在日益显现并且成为社会各界关注的一个热点。一些地方政府在不同程度上几乎都制定和实施过一些要么法律依据不足，要么直接与现行国家法律法规明显相冲突的“红头文件”，一些全国影响较大的新闻事件似乎也印证了这一点。湖南“嘉禾事件”、银川“出租车罢运事件”以及目前一些地方城市依然还在实施的“禁摩令”，其背后几乎都有一个违法的“红头文件”，结果无不引起了社会各界的抗议和不满。经过分析可以得知，这些“问题文件”主要存在三方面问题：违法设定行政处罚；违法设定和实施行政许可；违法设定行政强制措施、收费等等。可以说，这些违法“红头文件”已成为部分政府机关攫取私利的一种手段，即通过文件的发放加快某种工作的进度，以换取政绩，为部分人的升迁奠定基础。比如近来部分省市政府部门通过发放“红头文件”来限制小排量汽车，规定发动机排量必须达到多少升以上才能够上路，以表达自身对“市容美化”的需要，这无疑与我们现在所倡导的节约型社会背道而驰，却堂而皇之的大行其道，委实令人难以接受。
按照我国现行《
行政诉讼法》的规定，行政相对人对抽象行政行为（俗称“红头文件”）不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。但是，从实际情况来看，目前有关于“红头文件”的监督机制很难充分、有效地发挥作用。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。而且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。 而这种受案范围的限制性规定，对于有效保障公民、组织维护自己的正当权益和监督行政机关依法行政实际上是非常不利的：一方面，从各种已经集中出现的情况来看，目前其他的监督机制实际上很难有效发挥作用；一方面，由于抽象行政行为往往是针对普遍对象做出的，其适用的效力不止一次，具有反复性、层次多、范围广等特点，因此其一旦违法，往往会造成更大、更多的损失。而如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就极有可能进一步刺激各种违法、不当的抽象行政行为——各种违法性“红头文件”层出不穷地产生，从而使更多的相对人蒙受损失。从这些角度来看，针对包括政府“红头文件”在内的抽象行政行为的监督机制迫切需要改革。
