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中国商业外观保护立法模式选择

  (2)要求双方具有竞争关系,当事人之间存在竞争关系是构成反不正当竞争行为的基础和要件。[21] 这样的规定,不利于维护诚实信用的市场秩序,有悖于公认的商业伦理准则,对于搭便车的行为,对于他人商业标识的淡化行为法律就无能为力。正如《反不正当竞争示范法》第2条的注释2.01所指出的那样:第2款使用的是企业(enterprises)一词而不是《巴黎公约》第10条之二(3)的竞争者(competitors)。WIPO显然已经放弃了要求双方具有竞争关系,这显然是适应保护商业标识的需要而做出的规定。
  (3)对于商业外观的保护,反不正当竞争法要求造成和他人的知名商品相混淆。正如在我国的司法实践中、在大多数国家的法律规定中、在《巴黎公约》、Trips协议中对于商业标识的保护都不要求有实际的混淆,而只是混淆的可能。国家工商行政管理局在其1995年第33号令规定反不正当竞争法中的误认包括足以使购买者误认。因此我们需要在法律中对此做出明确的规定。
  现阶段商业外观受到专利法商标法著作权法以及反不正当竞争法等的竞合保护。有学者认为,保留一部分权利竞合现象是正常的。这类权利竞合对知识产权客体构成交叉保护,有利于维护权利人的合法权益。各竞合权利之间不存在替代的可能性,而是一种互补的关系,而有部分权利竞合是无意义的,是立法用词概念模糊造成的,这可以通过完善立法消除。[22] 对于商业外观的竞合保护,笔者认为有些法律规定不太合理。专利法着重于对于发明创造等技术进步的保护,商业外观显然与技术进步无关。著作权法保护的客体是文学艺术作品,它的作用在于鼓励文学艺术创造,这与商业外观作为一种识别性的商业标识,其作用在于区别产品或者服务是完全不同的。商标法为商业外观提供了重要的保护手段,但是,对商业外观进行法律调整,并不是商标法力所能及的。首先,商业外观的构成与商标的构成条件并不一致。其次,商业外观取得的途径不一样。商标因注册而取得权利,商业外观因使用而取得权利。[23]最后,商业外观权利行使方式也不一样,有的商业外观可以在自己产品上使用,如商标;有的商业外观却不能在自己的产品上使用。因此建立完备的商业外观的法律保护体系就成为必然的要求。
  四、反不正当竞争法是保护商业外观的适宜法律选择
  反不正当竞争法属于知识产权法已经成为我国知识产权法学界的共识。反不正当竞争法确立了知识产权法的基本原则,在整个知识产权法体系中处于基础地位。[24] 从法律规范的价值位阶的角度看,法律原则的位阶无疑高于法律规则。然而从法律规范的具体适用的角度来看,相比于规则而言原则则处于补充地位。这种补充地位主要体现在:
  反不正当竞争法与具体的知识产权法的关系是一般法与特别法的关系


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