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中国商业外观保护立法模式选择

  在Cadbury Schweppes v. Pub Squash一案中,原告生产一种名叫“sol”的柠檬果汁饮料,饮料的包装是一个黄色的罐子,在罐子上贴有一个像许多啤酒瓶上的类似大奖章一样的东西。该公司通过非常密集而又成功的电视广告宣传,使消费者认为其饮料:(1)与酒吧出售的果汁饮料相似;(2)喝这种饮料具有男人味。几个月后被告也生产出同样的饮料。同样使用黄色的瓶子,但名称却为“pub squash”,同时也发动了一场相似,但是规模稍小的推广活动,不久原告的市场份额下降了16%,这个行为法院最后判定其构成仿冒。
  从以上的案例我们可以看出,从仿冒之诉的角度来看,英国对于商业外观的保护范围是比较广泛的,它不仅保护产品的包装、装潢(get-up),还保护独特的销售技巧。同时英国在1994年修订了《商标法》以符合欧盟理事会关于商标的规则(CTMR)。《商标法》规定满足下列条件的标志可以申请商标注册:(1)一个标志(sign) (2)能用某种文字或图形表现出来(3)能够将一个企业的产品与服务与他人的区别开来。从英国对于商标的定义来看,显然要比我国的规定宽泛的多,它没有对商标的保护对象做出列举的规定,也就说任何标识都有成为商标的可能,同时它没有要求这种标志必须是可视的。因此作为一个企业产品或服务的整体形象的商业外观就可能取得商标的注册保护。
  虽然商业外观这一概念为美国首创,但是事实上其他国家对于商业外观的保护源远流长。英国普通法很早就对商业外观提供保护,而继承英国法传统的美国也当然的接纳了用普通法的方式来保护商业外观,但是普通法对于商业外观的保护条件较为苛刻,同时普通法对于商业外观的保护具有地域性。[14]随着市场、信息的高速发展,这种保护方式显然已不适合社会的需要,于是美国最高法院不得不借助美国《商标法》第43条(a)[15]来保护商业外观。美国最高法院之所以能通过扩大解释《商标法》来保护商业外观,其主要原因是美国《商标法》对商标的定义非常广泛。在美国《商标法》中,商标不仅包括文字、名字、还包括任何能标识产品的来源以及能将自己的产品与别人的产品区别开来的任何标志(symbol or device)。由于在《商标法》中使用的是symbol or device,symbol的本意是象征,device是工具、象征之意,那么也就是说任何具有区别意义的东西都可以作为商标使用,这甚至包括声音、气味等,当然具有区别作用的商业外观也显然在其内涵之中,商业外观得到《商标法》的保护就不足为奇。在美国的司法实践中也是这样操作的。同时在美国商业外观还可以受到专利法著作权法的保护。美国对于商业外观的保护是比较完善的。
  三、中国法律对商业外观的保护及其不足
  (一)中国现行法律对商业外观的保护


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