中国商业外观保护立法模式选择
曹阳
【摘要】商业外观是美国联邦最高法院在司法实践中适应社会经济发展的需要而创设的一种新的知识产权客体，在英国、韩国、菲律宾等国家的法律制度中得到认可。中国的现行知识产权法律虽然对于商业外观提供了某些方面的法律保护，但是这样的保护是不完全的、不系统的。
反不正当竞争法是保护商业外观的最佳选择。
【关键词】商业外观；立法；模式
【全文】
一、商业外观之意义
商业外观是由美国最高法院在审判实践中所创设的一个概念。美国最高法院认为商业外观是指一种产品与服务的总体形象以及全貌，它包括（但不限于）产品或服务的如下特色：尺寸、形状、颜色或颜色的组合、质地、文字与图画，甚至包括特殊的销售技巧。[1]而权威的《布莱克法律词典》给商业外观下的定义为：产品的总体外观与形象，包括如下这些特点：尺寸、质地、形状、颜色以及颜色的组合、文字与图画以及用于促销的广告与销售技巧。复制他人的商业外观要受到普通法的仿冒之诉以及
商标法的惩处，同时，组成商业外观的印刷品以及标签还可能受到
著作权法的保护。[2]从以上两个权威的解释我们可以看出，商业外观涉及的范围显然要比商标广泛，它所涉及的对象具体到装饰性的瓦片，抽象到餐厅的服务。[3]商业外观权就是指权利人对于这种具有识别性的产品或者服务的整体形象所享有的权利，而其权利的载体包括产品和服务的尺寸、形状、质地、文字与图画，还包括独特的销售技巧等。
商业外观是一种识别性的标记。企业建立自己商业外观的目的是为了区别自己的产品与服务，使其与众不同，让消费者迅速在众多的商品中识别自己的产品从而购买自己的商品。1992年“国际保护工业产权协会”东京大会把知识产权分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”两大类，而后一类就包括商标权、商号权以及其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。而《世界知识产权组织公约》第2条第8款明确规定：与商品商标、服务商标、商号及其他商业标识有关的权利应纳入知识产权的范畴。商业外观正是这样一种与反不正当竞争有关的识别性标记。商业外观权是一种在竞争过程中产生的权利，其主要功能在于识别产品和服务的来源。法律给予商业外观以法律保护是
反不正当竞争法的必然要求，《
中华人民共和国反不正当竞争法》第
一条明确规定其立法目的是鼓励和维护公平竞争，制止不正当行为，保护经营者和消费者的合法权益，那么给予商业外观法律保护是符合
反不正当竞争法的立法目的的，是与制止不正当竞争有关的。
商业外观是一种非物质的信息。有学者认为知识产权的保护对象是非物质的信息。这些非物质的信息，不管是智力成果，还是商业标识，都具有财产价值，而且都是非物质性。[4] 所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质存在，它仅是一种信息。知识产权所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。商业外观正是这样一种非物质的信息，它向消费者传达商品的相关信息，促使消费者做出消费决策。
按照商业外观所指向的对象可以分为产品的商业外观（product configurations）与服务的商业外观。产品的商业外观受到的交叉保护较多，而存在于服务业的商业外观却较少的得到其他法律的保护，也就是发生权利竞合的情况较少。所谓权利竞合是指数个权利系于同一事实。[5]事实上我国对于服务业的商业外观除了
商标法对于服务商标提供保护外，对于服务业商业外观的保护还是一片空白。
