四、法治与社会秩序
近代西方的法治理论的基础是17-18世纪的自然法思想，而这个时期的自然法思想的立论前提是人的本性。理性的人区别与动物特性而存在，人的本性在于他的平等自由和独立。所有的人都具有相同的本性，因此自然法通行于整个人类，在这个意义上讲，法治是一种普遍的现象，在时间上是永恒的，在空间上是普遍的。按照资产阶级学者的思路，法治就是一种通行于所有民族和所有国家的共同理想。为了实现这个理想，西方各国建立起了现代化的法律制度，通过移植扩展到非西方的世界各国，法律至上和政治应该遵循法律成为世界思想的一部分。但是，当人类社会进入到了19世纪的时候，这套理论碰到了实践上的冲突和理论上的困境。理论上需要解决的问题是：西方世界和东方世界是否可以实现统一的法治理想？东方国家民族传统与西方社会的法治传统是否存在着冲突？法治究竟是西方社会特有现象还是整个人类社会的共同现象？等等。19世纪自然科学发展的最新成就，慢慢得渗透到了社会科学领域，学者们开始借鉴自然科学的方法试图“科学地”研究社会现象。在哲学领域，出现了社会学和实证主义；在法哲学领域，出现了分析法学；在犯罪学领域，出现了犯罪社会学。一场社会科学的革命开始兴起，在政体与法治问题上，法律社会学彻底地改变了人们的思路。其中，马克斯•韦伯的统治类型理论和法律秩序的理想类型理论，罗伯托•昂格尔的社会秩序和法治的理论，揭开了现代法治理论的新篇章。
韦伯称，理论的研究“不是要用抽象的一般公式把握历史现实，而是要用必然具有独特个性的各种具体生成的关系体系把握历史现实”。 他认为，任何社会都存在着统治的结构，每种统治结构类型都有其相应的合法性原则，这个原则要么是理性的规则，要么是个人的权威。韦伯区分了三种典型的统治结构，一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点，二是“传统”的统治，以家长制为代表，三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。 以社会学的角度看待政治现象，主权与家庭、血缘团体及市场共同体一样，都是社会组织的不同形式，政治共同体区别于其他社会组织的独特之处仅仅在于它在其领土之内行使特别持久的权力，有一套合法性的法律规则。这种规则体系就构成了“法律秩序”。 在韦伯那里，“形式/实质”和“理性/非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度，人类早期社会的法律以非理性的法律为主，它们可以是形式的非理性，比如巫术和神判，也可以是实质的非理性，比如家长的个别命令。法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法律制度形成的标志。
不管是在《新教伦理和资本主义精神》中，还是在他的《经济与社会》中，他都明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。西方资本主义的形成有着其经济社会的原因，也有着宗教伦理方面的精神原因。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。资产阶级在与封建贵族、君主和教会的政治斗争中，不仅需要技术的生产手段，同样需要一种可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度。新教伦理中的刻苦、节俭、纪律和节制品德，又与法律的统治相暗合。在这样的情况下，“合理的成文
宪法，合理制定的法律，以及根据合理规章或者法律由经过训练的官吏进行管理的行政制度的社会组织……仅存于西方” 。
统治的理想类型和法律秩序的理想类型只是韦伯的理论结论，他过人之处则在于他对历史细节甚至是烦琐细节的社会学考证。作为19世纪末20世纪初的德国人，韦伯心目中法律秩序的最佳模式便是形式理性的法律，在现实社会中的代表就是19世纪德国的学说汇纂学派。他曾经对此形式理性作了这样的描述：第一，每一个具体的判决都是抽象法律规则在具体事实中的“适用”，第二，从法律规则到具体的判决，其中的法律推理模式是形式逻辑，第三，实在法是一套“天衣无缝”的法律规则体系，第四，社会行为无非是对法律规则的服从、违反或者适用。 韦伯的这个理想实际上就是我们在法哲学中经常提到的机械论法学。在韦伯看来，形式理性法律的形成是从中世纪后期罗马法学的复兴到德国民法学说汇纂学派的发展。中世纪罗马法学家借用古希腊的哲学，从经验的材料中抽象出一般的法律概念，从实际的法律事务总结出法律的科学技术，从个别具体推演出普遍的法律原则，由此，罗马法的技术从经验转化为理性，表现出抽象法律概念与法律思维高度抽象并行的特征。
如此吹捧德国法，不可避免地，韦伯会遇到理论上的困境，那就是他无法圆满地解释英国法，也无法抵御19世纪末在欧洲兴起的利益法学和自由法学，以及在美国兴起的社会法学。对于前者，韦伯称法律思想的模式有三，一是英国学徒式从具体到具体的适用法律方式，二是德国式大学式的抽象推理模式，三是罗马法复兴时期法律荣誉者的系统化模式。 后两者，韦伯的理论可以适用，而前者，韦伯的理论并不适用，因为按照韦伯的概念，英国法是“理性”的，但绝对不是“形式”的。他有时候说，英国法官的判决类似与古代的神谕，两者的区别只是后者没有合理的基础 ，有时候说，英国法无理性，无法典，排斥罗马法，其法律起作用在于存在着“强大的中央律师协会”和“中央化法院” ，有时候说，英国普通法缺乏严格逻辑—法理结合体，但是律师阶级创造出了形式的法律，他们的法理思维模式受到罗马法与教会法深刻的影响 。这是韦伯没有解决的问题，毕竟他不能够否定英国法的成熟性，19世纪的英国法肯定是当时世界上最优秀的法律制度之一。对与后者，韦伯称，现代法律发展的趋势是“反形式主义”，也就是从形式主义发展成为实体理性化。这种趋势的理论代言人便是新自然法学、实证主义、历史法学和社会法学，这些新兴的法学反对学说汇纂，反对制定法典。在此，韦伯并没有做出截然的批评，只是说，“在现代资本主义条件下的法律制度已经演化出极为不同的类型，甚至连形式结构的最终原则都分道扬镳”。
