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政体与法治:一个思想史的检讨

  如果说,在洛克与孟德斯鸠时代,法治的目标是废除封建特权和专制主义,争取新兴资产阶级自由财产权利,那么到了19世纪下半叶,世界强权的中心慢慢转移到欧洲的中部,从1870年左右开始,英国丧失了政治和社会领域的思想领导权,成为思想的输入国 。其中,德国集权主义和前苏联的社会主义都以反对资产阶级个人主义的面貌出现。在德国,随着资本主义的形成和发展,封建贵族与市民阶级的矛盾冲突,最后也使德国成为一个“法治国” 。直到今天,我们在谈论“法治”的时候,几乎同时包含了英国传统的个人主义法治观和德国传统的集体主义法治国理念。社会制度的差异和思想基础的差异,使得近代资产阶级国家内部也存在着剧烈的冲突,冲突的最高表现就是两次世界大战。1944年,英国的哈耶克发表了通俗读物《通向奴役之路》,用通俗的语言指出了两种思想的对立。作者依然为英国的自由主义而自豪,为德国法西斯感到愤慨,当然也对新兴的社会主义制度感到隐含地忧虑。
  在他看来,只有以自由主义和自由竞争为基础的社会,才可以成为一个法治的国家;集权主义实际上是对欧洲文明的一种毁灭,是对法治的一种否定。集体主义取代或者战胜自由主义和个人主义,变意味着人类文明从文明导向奴役。
  哈耶克提出了著名的典型的自由主义法治含义,在他看来,西方文明源于古希腊罗马和基督教,近代的文明则起源于文艺复兴,贯穿整个西方文明的思想基础就是自由主义和个人主义,资本主义的本质在于自由竞争。自由竞争需要法律的框架,需要法律作为自己行为的指导。每个人尽自己最大能力争取经济上的利益,在不侵犯他人的前提下具有最大限度的权利,法律既是权利的保障,也是行为后果可预见的标尺。个人权利的保障需要政府的强力,而政府的强权又不能够侵犯个人的自由。 哈耶克比较了自由主义的法治与集体主义的法律制度的区别。在管理经济模式方面,法治社会依靠法律体系,具有永久性,而集体主义社会依靠中央当局;在对现有资源使用方面,在法治社会里法律只规定使用的条件,让个人来决定使用的目的,而在集体主义社会里,法律直接规定使用的目的;在规则的内容上看,法治社会的规则具有可预见性,规则具有外部的特征,而在集体主义社会,政府以法律作为强制的工具,强迫人民接收新的等级差别,其法律强调物质和实质的平等;在法律的形式上,法治社会重视形式上的法律,法律如同公路的章程,而集体主义社会重视法律的实体公正,如同公路上的路标;法律的经济管理上的表现,法治社会无法预见政府行为的特殊效果和特殊的对象,形式法律具有工具性的一般性,在集体主义社会,法律体现了政府的特定目的和特定的计划;法律在道德政治方面的表现,法治社会表现为不偏不倚,法治产生经济上的不平等,集体主义社会的法律是立法者影响人民的工具,给人民强加某种道德。最后,哈耶克的结论是,法治主义的口号是个人主义,而集体主义的口号是法律的社会化。
  根据上述的分析,可得出这样的结论:从政体与法律的关系而言,资本主义的法治观因此可以分为两个时期,第一个时期以洛克孟德斯鸠和戴雪为代表,他们反对的是封建专制制度,提倡的是自由资本主义的法治设想,第二个时期以哈耶克为代表,他们反对是集体主义的法律制度,维护法治的个人主义传统。从资本主义/封建主义和资本主义/集体主义的两个参照系,我们可以看清这种法治观的成功之处和不足之处。
  在反对封建专制的斗争中,法律至上取得了决定性的胜利,民主政治取代了专制政治,法律取代了个人任性。这场斗争的结果,也使得资本主义法治成为世界性的一场运动,通过法国大革命传遍了整个世界 。美国的独立战争、法国大革命、德国宫廷革命等等,西方社会步入了所谓法治的社会;而且随着资本主义和殖民主义的扩张,西方的民主和法治的理念也开始冲击或者渗透到了东方世界,在亚洲,典型的代表就是日本的明治维新和中国的戊戌变法。在这里,西方的法治主义与中国的法律史发生了连接。中国的鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、清和辛亥革命,都是中西方冲撞的历史事件。从思想史的角度来看,中国当时的思想家与西方近代思想家的思想沟通也相当明显。就梁启超而言,他读过亚里士多德,也读过孟德斯鸠,甚至读过边沁 。他参与的戊戌变法的指导思想是孟德斯鸠的。在政体方面,早年他提倡立宪,认为人类发展由“多君为政”到“一君为政”再到“民为政”,他主张在中国当时应该实行“一君之政”。后来,在与孙中山的辩论中,他认为“与其共和,不如君主立宪,与其君主立宪,由不如开明专制”。在权力分立上,他把立法行政和司法称为“体”,“三权之体皆莞于君主”,国学国务大臣和审判厅称为三权之“用”。体不可分,用则可分。在法治方面,他称“法治主义是今日救时唯一之主义”。法是“国家之意志”,“天下之公器”,法治国,“谓以法为治之国也”。他说,“其法律愈完备而愈公者,则愈文明;愈简陋而愈私者,则愈野蛮而已” 。从戊戌变法到辛亥革命,我们通常的说法是从改良到革命,如果我们从西方思想史发展来看,是从孟德斯鸠的君主立宪到卢梭的人民主权。孙中山之政权与治权的分离 ,类似与卢梭主权与政府的区分;孙中山之政权与法律的区分并强调法律为体,政权为用,已经与西方近代法律至上理论相吻合。 
  另外一个方面,以自由竞争为基础的资产阶级法治,虽然是近代政治与法律的基础,但是这种法治及其法治的理想是特定历史时期和特定国家的现象。这个时期的思想家们将法律至上当作了一种政治的口号,他们还没有来得及对每个国家的法治做出深入细致和分别地研究,他们是从政治哲学和理想法律制度框架设计的角度提出了“适用于所有理性人类”的社会制度。当西方社会制度发生了变化,从自由资本主义发展到福利社会的时候,当历史学家和社会学家认真考察西方法治起源的历史和社会之后,西方近代的法治理论开始动摇。“法治是历史的一种独特现象”,“法治只是我们追求的一种理想”,“法治以形式上的平等掩盖了人们实质上的不平等”等命题, 开始取代法律至上论。


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