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试论行政不作为及其若干建议

  3.无形性。行政主体对申请人的申请,要么即不口头答复,又不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理;或者是口头答复,但是不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理,这些行为使行政机关逃避法律责任找到了借口,因为在相对人提起行政复议或行政诉讼后,需要承担一定的举证责任,在这方面行政相对人恰恰缺失重要的法律证据。
  (二)行政不作为的类型
  根据《行政复议法》和《行政诉讼法》以及相关解释来看,行政不作为的类型主要有以下几种:
  1.依职权行政行为
  (1)对拘留、罚款、吊销营业执照和许可证、责令停产停业、没收财物等行政处罚,行政机关应该履行而未履行或拖延履行的;
  (2)对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施,行政机关应该履行而未履行或拖延履行的;
  2.应申请的行政行为
  (1)行政机关不予答复符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照的;
  (2)行政机关不予答复行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的;
  3.行政机关不予答复的其他行政案件。
  三、完善行政不作为的若干建议
  (一)行政机关外部
  对于行政不作为之救济途径,可通过行政复议和行政诉讼来实现,但这两种途径都不能直接解决问题,因为我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定,在被申请人不履行法定职责的,只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定;在被告不履行或拖延履行法定职责的,也只能判决”其在一定期限内履行。行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用,而不能达到相对人预期的目的。我国最高人民法院原行政审判庭庭长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出,人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。[6]所以,从执法成本的角度来考虑,用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。[7]在法定方式的确认违法,责令赔偿之外应该增加上级机关的不定式检查和政府监察机关履行监察职能,具体地说:


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