正如这些“改革”所引起的关于公私之间区别的复杂性一样，政府公共服务民营化产生了市场与类似市场之间复杂的关系，这种复杂的关系强调各种相关特定群体的多种身份——决策者、公共服务的受益者以及公共服务的消费者。各种受决定将公共服务民营化影响的个人正以消费者、买方以及公民的身份行动，正如我们在试图理解这些身份时存在着许多相关的复杂性一样，我们也需要认识到公民参与的各种形式同样可能是有效的。在一些情况下可能仅仅需要消费者或者市场民主，但另一些情况下则要求更为复杂的，公民、消费者以及买方民主三者的混合物，以及要求一定程度的透明度，而这种透明度不仅仅是指单凭市场价格所编制的信息。
例如，把监狱服务外包给私人行为主体的决定是个政治决定，它应该服务于当地管辖权下的全体公民。然而一旦政治决定被做出，我们真的就仅仅是把公民置于买方之地位？这种公共职责的履行能够完全从政策和政治中分离出来吗？哪些人是这种公共服务日常的消费者？如果他们是囚犯，因为他们的消费至少可以说是非自愿的，那他们究竟还享有权利吗？[69]如果是这样的话，只有当合同被更新以及我们对那个时候企业的成败做出判断的时候，民主的参与或许才是适当的。公众在合同阶段的参与到了什么程度？以及是不是存在某种产生必要信息的机制，以确保根据合同对职责的履行情况进行恰当的公众监督？这类问题有助于我们建构相关程序的概念以及我们认为对它正常运转必要的程序种类。新的行政法是而且应当是关于确定什么是界定公私之间的关系的最好方式的法律，这不仅仅是为了确保那些受民营化决定影响的人享有公平，也是为了确保他们享有信息，这些信息能够使我们从民主的观点评价怎样才能最好地确定新的安排是否正在起作用以及是否有用。
这些问题是而且也应当是今天行政法改革的核心。它们不仅仅是政府公共服务的民营化问题，还包括了关于全球信息技术产业所产生的深远意义和影响等诸如此类的问题。信息技术产业也是具有私人性，但不应该因为它们是具有私人性就不用对公众负责。[70]行政民主需被想像是全新的民主，这种想像不是基于公私之间是二者择一关系的这类优势观点，而是基于对当前市场在我们整套管理结构中所扮演的复杂的、多种角色的理解，是基于对我们作为个体在各种社会交往中所表现出来的多种身份的理解。现在我们就把视角转到能指导我们评价改革目的的一些原则上来。
（三）让市场更透明：行政民主的扩张
如果我们不仅仅是通过使市场对公众更加负责来促进行政民主，而且也不是简单地创造一种纯公共模式并将其强加于现在已经融合了的混合市场身上的话，那么有三条重要的改革途径可供我们选择。政府行为原则以及程序性正当程序并不仅仅是我们决定什么时候需要公众参与和透明度的试金石，认识到这点并以此来超越那种在美国公法中已经根深蒂固的“二者择一”的观念是很重要的。其他一系列问题涉及公共服务提供者和公共服务接受者之间的权力关系，比如那些公共服务是什么以及它们在社会中产生什么作用的问题。[71]其次，尽管我是根据行政程序法来谈论问题的，但是这里仍然存在着某种为了公共和私人的合作而使它改变的意图，而不仅仅是把为过去时代所设计的概念简单地适用于现在。因此，行政程序法是法定可能的重要象征，它存在于混合的治理结构中，促进了透明度以及公众参与。它不是可被机械地适用的蓝本。最后，将这些程序性的问题置入全球的大环境中不仅有助于解释一些相关的经济驱动力，也有助于阐明我们在经济和行政的其他部分所发生变化的本质。但是，全球的大环境暗示我们可以从中学到一些在国际法领域得以发展的，所谓更温和的法律手段。正如在遵守条约的情况下所产生的各种透明度，国内治理结构的多地区特征以及公私界线模糊不清的特征也需要程序手段，而这种手段在本质上多是告知性的，而不是强制性的。[72]
1.超越政府行为和正当程序
适用权利法案在
宪法上的限制，部分是基于政府行为原则。比如，在法院裁令行政机构依照正当程序条款举行听证的场合，肯定涉及到政府行为主体。[73]因为正当程序的目的，要么关系到个人财产权，要么关系个人自由权，这都会引起
宪法的保护。然而如上所述，法院意味深长地重新提及正当程序的普遍适用，以及公共机构中的囚犯。[74]法院在很多方面出现了某种
宪法上放松规制的趋势，这种趋势类似于在各种规制的环境中由政府向市场的转变。[75]如果人们仅仅是出于正当程序的目的而选择私人监狱和国家监狱里的囚犯应当得到同样对待的话，
宪法上的程序性保护就会减少到最低。为了将某种服务贴上公共的标签没有必要给予有关诉讼当事人那么多的
宪法上程序权利。正当程序条款的救济根据Goldberg v.kelly[76]以及其他“新财产”案件得以发展，它不再像过去那样被当作一种有效提供各种权利和救济的方式来使用。[77]
同样，政府行为原则曾经并且继续突出地对抗任何明确主张的原则。[78]然而，假定将政府公共服务民营化所创建的混合市场具有复杂的属性，那么不难发现其中一些与政府行为有关。然而，这样一个企业的焦点已经偏离这点了。在权力机关控制了人们生活中重要方面的地方，应当存在一定程度的必要法律程序，以确保所做出决定的程序中应有的透明度，而不必考虑我们给有关主体所贴的标签。[79]
为了达到以一种非政府为中心的、解决程序问题的方法所设置的基本目标，有必要将行政程序法民营化，但这不能用替公共行为主体取消程序的方式，而是要通过设计和扩展新的程序法手段来处理拥有实质性的权力并给社会造成大范围的影响的、非政府的私人主体问题。我们的公法中以政府为中心的观念必须要同全球经济中（我们如今也是其中一部分）政府被边缘化的现实结合起来。现在的挑战是以某种方式来做这项工作，而这种方式不会不适当地提升成本，而是会促进公平、公开以及公众参与的基本目标。被私人行为主体所控制运用的权力的公共属性不应当仅仅是引发同样的为不同主体所设计的公法救济。而且，我们需要更多不同的手段（诸如没有经过修饰的、用来解决非正式规则制定问题的手段）来使用灵活的程序或者全新的，以信息为基础的程序模式。
2.将行政程序法民营化
将程序的要求延伸至私人部门或者民营化了的公共部门最好是通过法律改革而不是
宪法解释的方法来实现。像几乎所有为了管理官员的自由行为的法律一样，行政程序法（APA）是以政府或者行政机关为导向的。例如，信息自由法[80]以及隐私权法[81]在单独适用于“机关”时会受到限制。[82]行政程序法同样也仅适用于“机关”，这被定义为“美国政府”的权威。[83]将程序改革民营化的第一个目标就是将其适用范围扩展到承担公共职能的私人行为主体。这会存在界定其范围和界限的问题，[84]但是，当存在下列情况时，要求具备超越市场民主的程序应当作为我们的指导原则：（1）受影响的个人更多是以公民的身份而不是消费者或买方的身份行事时，或者（2）假设受相关决定影响的个人所处的地位与公共服务提供者有关，因此他们屈服于一种不适当运用的权力时。
除了将行政程序法的法律适用范围拓宽至包括私人行为主体，行政程序法的一些条款也需要被扩展，因为目前他们在重大决策领域中所扮演的角色更为重要。正如我在其他地方主张的，[85]行政程序法的合同条款被意图用来扮演一个与它今天所实际扮演的完全不同的角色。当然，各种需要应用于政府合同的规则包括投标的程序、利益获得和利益冲突的规则。[86]这些规则和程序主要被设计用来确保订立合同的过程及时间的完整性。可是，公共服务合同的程序重点应该是这些合同每天被执行的情况。他们所承担职能的公共属性要求持续的透明度。基于这个目的，公共服务合同应当被视为详细的规则和程序，而不是脱离于规则制定之外；公共服务合同也应当符合于一种没有经过修饰、非正式的通告和评论。基于对所承担的义务中内在的决策特征的评论，这些合同应当被公开。
