简言之，对于最高法院法官Scalia来说，私人监狱执行的是公共职能，私人监狱的警卫与国家监狱的警卫别无二致。因此，他们就应该像像在公共机构中那样享有豁免权。
最高法院法官Breyer用书面表示了多数法官的不同意见。Breyer通过强调警卫所工作的管制框架来区别其工作的私人性和公共性：
在一个不同的系统中，政府雇员的行为有其典型性。他们所工作的系统是通过选举产生的官员向选民负责（假如人们投票的话），几乎不考虑个别特定的下属机构或者公务员具体的工作情况及其细节。这个系统通常具有被多个公共服务部门所支配的的特征，当它给政府雇员提供保障时，就限制个别特定的部门或者上级官员随意奖励或处罚个别特定的政府雇员。[46]
可是这样分析完后，法官的多数意见然后又分析了市场的规制特征，如果监狱及其囚犯和雇员具有私人属性的话，那么此类诉讼不存在什么重要的激励。的确，假如这些私人监狱的警卫工作在“不同的系统内”，他们需要不同的激励来使他们恰当地履行其职责。而且，困扰上述异议的相关问题（会妨碍警卫履行职责[47]）在私人机构中，可以轻易地通过保险而不是官员豁免权得到解决。[48]
对于占多数的法官来说，本案中的市场在最高法院法官Scalia所要求的微观经济场合中并不是“真实存在的”。但是，它是一个连贯的，具有自己逻辑的系统，它有一系列激励和抑制因素来鼓励某种行为而不鼓励另外的行为。事实上，这是一个受规制的市场。Mcknight的诉讼具有重要意义，因为警卫一方的潜在义务不鼓励那些可能侵害私人监狱囚犯的
宪法权利的行为。诉讼是确保公众参与到民营化系统的一种方式，这也是确保警卫承担责任的一种方式，尽管以这家私人监狱为代表的这类市场规制体制不能仅仅用私人市场的逻辑来分析。最高法院法官大法官Scalia关于这不是“真正的”市场的结论是正确的。但是，这并不必然要贴上“公共”的标签。这种混合规制体制的基本宗旨就是利用市场的激励来履行公共职责。从某种意义上，其结果既非公共的也非私人的，但它内含这两种因素。
反对把公私之间的区别当作二者择其一的主张，迫使我们的分析更多地基于所用权力的本质；基于受权力直接影响的人的相对实力和合同能力，[49]基于对我们所试图建立的市场所进行的彻底检验，基于其宗旨以及可能产生的影响。因此市场与规制之间，或者说公私之间的明确界线既没有必要也不会令人满意。各种市场以及它们的规制属性要求它们要保持透明并且负责。
(二)市场的多元化和民主形式的多元化
典型的微观经济市场模式将自愿的买卖双方置于这样一个情形中：存在着对有关商品的竞争，最后所支付的价格与最后一个单位商品的临界生产成本相等。[50]微观经济理论为解除石油天然气产地价格以及供电价格的规制提供了重要的理性依据。这些资源都存在其市场，并且本身又具有稀缺性，那么它们能够根据市场力量所制定的价格进行分配。[51]放松航空规制和电信规制的决定同样也以这些行业存在其市场为前提。[52]然而，某个将监狱的管理委托给私人部门的决定是对市场的不同利用方式。它不是刻意用市场取代规制，而是把市场作为一种手段来提供与政府所提供的一样的公共服务。但是，这并不必然意味着它能轻而易举被证明是政府行为，并且断定这些市场主体因为某种宪法上的目的而多多少少具有公共性。[53]治理形式的程序内涵比
宪法是否适用的问题要复杂的多。特别是当程序性正当程序的保护应用于监狱，福利，以及社会公共服务时，它通常相当多地遭到拒绝[54]。而且，与城市公共服务有关的问题范围比宪法所包含的个人权利范围要宽泛。通过市政服务的外包，可以建立起来不同的市场，而无论是对监狱还是对福利的适格受领者的管理，都可趋于分化。至少不同种类的市场能被分辨出来。我主张根据人们打算让每一种市场所扮演的基本社会角色而以某种适当的方式使其保持透明。
1.传统的市场——消费者和股东民主
传统理论上的市场竞争最充分并且交易成本最低。当后来成为美国民航委员会（CAB）主席的Alfred Kahn鼓吹解除民航机票价格和飞行航线的规制时，他把飞机形容成“带有翅膀的边际成本。”[55]至少在理论上，航空业存在竞争的可能并且机票价格可以通过市场机制来设定。尽管要从历史上的规制向真正自由的市场转化并不是像许多人所想的那样容易，[56]但是放松规制的形式取决于私人财产权的合理分配以及依靠
反垄断法来确保必要的竞争以保持价格的公平合理。[57]
撤销民航委员会以及选择市场手段来解决机票价格问题直接剔除了规制程序（根据行政程序法（“APA”）[58]的规则制定和裁决）所提供的某种公众参与。但是人们能理性地主张市场民主的确能够，事实上也应该取代行政程序法所提供的规制的民主形式。这是因为消费者“用脚投票”的能力能够实现行政程序法所试图培育的基本目标：公平，具有竞争性的价格以及各条航线上良好便捷的服务。[59]理论上，价格机制、消费者对机票价格的反应以及按需要的原则提供航线能够使民航业实现最佳服务。后来证明这远比当初所想的要困难得多（其实际情况不在我们讨论之列）。[60]然而为了我们的目的，市场显然有可能并且也意图完全取代规制体制然后发挥应有的作用。
与这个事例中通过放松规制来寻求的这种市场民主有密切关系的是股东民主。[61]特定的、具有竞争性的相关公司都趋向于取悦它们的股东，这些股东能投票决定由谁来管理公司以及如何管理公司。尽管通常情况下，这些公司的目标很少偏离利润最大化，但是在诸如怎样获取利润的问题上也会有道德约束，股东大会于是就变成了关于讨论这些问题的各种观点的论坛。[62]市场民主的本质在于：竞争性的公司参与到充满竞争的市场中来，这些公司向其股东以及向公司试图为之服务的消费者负责。当价格具有竞争性并为消费者所知晓，以及所提供的服务能够被自由选择时，公司的透明度便得以实现。股东参与的目的通过股东大会可能得以实现，这些目的主要是确保公司得以有效运作以及利润最大化。
2.受规制的市场——行政和司法民主
解决市场问题的另外方法就是把市场所产生的激励作为规制工具来利用。环境保护局（“EPA”）很久以前曾着手用各种市场的手段来解决各种污染问题，而不是依赖于所谓的命令以及控制规制来治理污染。例如这些市场手段包括出售排污许可并允许公司间进行交易。[63]这些尝试企图用市场激励的原则来鼓励某种行为并以一种尽可能有效率的方式完成这种行为。[64]市场手段使被规制的特定主体有更多机会为他们自己选择实现某种规制目标最好的方式。最终的结果通常是较低的规制成本以及对更有效的规制措施的期待。这通常得以实现的原因在于强制的手段更加困难并且也不太可能被采用。用以解决环境问题的市场手段在各种法律领域发挥作用已经有一段时间了。我们现在正处于这样一个关键点上：谨慎的、实证的工作有可能决定规制的市场如何更好。[65]
传统的行政程序及司法审查能提供与这些规制手段相联系的公众参与和透明度。在这些程序中，用来解决环境问题的规则制定、裁决以及个人化的合同手段都能提供透明度以及公众参与的机会。克林顿政府在各种情形下以及其他规制领域中使用这些手段来重构其政府项目。[66]
3．民营化的服务与契约民主
除了相对竞争的市场（至少在理论上这对于航空或者天然气产地的价格是可能的）以及前面描述过的，为政府机构所用的规制的市场以外，将政府公共服务民营化或者通过合同外包出去，也以不同的方法展现了对市场的不同利用，以及为公众参与提供了不同的理论基础。作为社会的一员，我们每个人在每天所面临的形形色色的社会环境中都扮演着多重的角色。我们在投票时体验我们作为公民的权利和义务。我们作为消费者购买各种各样的商品。我们也可能作为一个整体成为各种合同的买方或者实际的第三方受益人，而我们参与到这些合同中去的得方式是通过选举（或任命）代表来为公共利益而提供公共服务。在很多方面，传统公共服务的民营化融合了个人作为消费者、公民以及买方的多重身份所具有地位和特征。纯粹的竞争性市场主要和其消费者身份有关；政府部门创设的规制市场则代表其公民身份。然而民营化了的公共服务强调的是公民作为所提供服务之受益人的角色。但是买方在很多情况下也可以具有消费者身份，例如：铲除积雪和清理垃圾。假如私人行为主体所履行的职责具有公共特征，那么买方也具有公民身份。然而在绝大多数情况下，民营化的政治主张以及市场民粹主义[67]（这经常是政治上花言巧语中占优势的一部分）使得监狱的民营化以及对福利资格享有的决定看起来似乎和解除航空及有线电视规制一样。[68]当消费者或者买方用脚投票时，透明度便随之产生。正如它过去一样，透明度在政府公共服务被民营化而同时却没有程序设计的环境中不太可能得以实现，这些程序设计是为了使公民获得某种能够赋予其权力并使他们的参与有意义的信息。然而除了市场的花言巧语外，由私人行为主体履行的许多职能不应当脱离如信息自由法这样的传统公法的管辖；也不应当仅仅因为运用市场主张就不要透明度了。正如我在第一部分所主张的，民营化的原因在其本质上既不必是意识形态的，也不必是反政府的。在某些情况下，私人供给者在超越地理界线的条件下概括这些问题的能力，这能够在市、州或联邦政府各自履行其提供公共服务的职责时为它们提供一个成本效益的边际。而且，这些私人供给者在一些情况下不仅仅只是代表着政府，而且也是代表着一种积极的变化。一些市场的创新特征能够使我们所有人受益。但这并不必然意味着民营化就是指我们通常以传统的方式所使用的私人这个词的意思，即在纯自愿的市场行为和那些集体的、关系到公众的、被可以被强制执行的行为之间设计出一条界线。
