在现代民法中，最普遍采用的是以过错归责为主、无过错归责为辅的方式。尽管过错责任原则以故意或过失为侵权行为的归责事由，但故意与过失并非侵权行为概念所必要，因为现代民法上相当多的侵权行为的成立并不以故意或过失为要件，而是在于观察侵害他人权益的违法性。违法性是侵害人应负民事责任的前提要件，过错则是侵害人应负民事责任的最终要件，二者犹如民事责任的“出入证”，凭证入内，若致人损害的行为不具有违法性，则其将因“证件不完备”而被拒之门外，考虑加害人责任的问题也无从谈起；凭证久留，若凭“ 违法性”这一证件进入后，却发现行为人少了过错，证件而被免责，行为人仍将被驱逐出去。可见，只有违法性与过错二证齐备，侵权行为人才得以承担民事赔偿责任。对无过错归责而言，违法性是侵害人应负民事责任的唯一归责事由，只要拿到违法性这一个证件，行为人进入后，就无法回头，必须承担民事责任，不能以过错作为挡箭牌。
　　若以过错吸收违法性，一方面，过错责任的入口少了把关，大量行为纳入民事责任考虑范畴，不利于保护人们行动的自由；另一方面，更使无过错责任成为无门之堡，纵使法律再想保护受害人权益，却因违法性的缺失成为空谈。总之，违法性是现代侵权行为法体系的支柱，失此支柱则侵权行为法的体系无从建立。因此，从侵权行为的本质系违法性的观点而言，应使违法性具有独立的地位。
　　其实，司法实践中对于违法性的独立地位这一问题已做出了选择。虽然最高法院并没有一般地指出一般侵权行为的构成要件，但在一项专门解释——《关于审理名誉案件若干问题的解答》之七中指出：认定名誉权应当考虑①受害人确有名誉被损害的事实，②行为人的行为违法，③违法行为与损害之间有因果关系，④行为人主观有过错。这表明，最高法院也认为行为的违法性应单独考虑，而不应被过错所吸收。当然，民法典的起草者将做何选择，民法典的出台是否能解决侵权行为法领域中这一争论已久的问题，我们拭目以待。
　　
【注释】　 作者单位：吉林大学法学院。
王利明.侵权行为法归责原则研究.北京: 中国政法大学出版社, 1997.395.

参见于敏.日本侵权行为法.北京: 法律出版社, 1998.138-146.

王利明.侵权行为法归责原则研究.北京: 中国政法大学出版社, 1997.213.

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