对侵权法中“违法性”独立地位的探讨-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、过错与违法性关系的分析
　　通过上文的分析，我们有必要在过错一元论( 主张以三要件确定侵权行为，以过错为核心整合侵权行为体系) 与坚持过错与违法性二元并立的格局( 传统四要件说) 之间做出选择，才能使问题的探讨不仅仅停留在理论层面上，而是在实践中产生指导意义。笔者同意四要件说，主张违法性应当作为侵权责任的一个独立的构成要件。
　　在三要件说中，“过错”被视为主客观因素的综合，“违法性”是被“过错”概念所包含的；但是这种包含并不表示在一般侵权的构成要件中不考虑行为的违法性，恰恰相反，“过错”的认定就是不断地在行为人的客观因素与主观因素之间反复考量，相互映证，最终确认出行为人的过错——既有主观的，又有客观的。如此看来，用“过错”概念去包含“违法性”概念也只是形式上的变化，而非实质性地对“ 违法性”因素的取消，“违法性”的概念被回避了，但原先它所涵盖或者依托的客观行为特征仍然是不可能被回避的，正如法国学者丹克所指出的:“对这两个概念进行区别的实际重要性是很有限的，就对自己行为负责而言，法律要求既要有违法行为，又要有过失，因为可以去掉这两个概念之间的界限，而不会改变最终的结果。”虽然用“过错”概念去包含“违法性概念的结果与两者分立的结果基本不变，而且用统一的“过错”概念也容易给人们指明评判的方向，但是从实际的操作角度来看，两者的合并并不比两者分立更加方便、科学。[10]所以，笔者主张在立法实践中将其分开对待，具体理由如下:
　　第一、违法是指客观的行为或结果，包括主观违法与客观违法。侵权责任构成要件中就行为的违法性应仅指客观违法;而过失是一个主观因素，它体现的是行为人主观上应受非难的状态，尽管过错要依据客观标准来衡量，但过错并不是指行为本身。二者有区别，不可相互替代、吸收。正如德国学者耶林指出的，违法有“ 主观违法与客观违法”之分。在主观违法的情况下，违法即有过错，如恶意占有人；但在客观违法的情况下，存在违法行为，却并无过错存在，如善意占有人。
　　第二、承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于侵权责任判定的准确性。采纳违法行为的概念，有助于揭示在具有如正当防卫、紧急避险等阻却违法的事由存在的情况下，行为人虽实施了致人损害的行为，但因为行为人的行为是合乎法律规定的行为，因此行为人不负赔偿责任。
　　第三、承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素，对其进行认定不可避免的带有主观色彩，因而过错具有不确定性。而违法性是一个客观因素，可通过法律的否定性评价直接予以判定。将违法性作为侵权责任的独立构成要件，并与客观存在的事实因果关系相结合，将有助于增强侵权责任判定的客观性。