针对违法性的本质，形式违法性与实质违法性的对应与对立关系是理论界十分关注的问题。形式违法性是指行为与明文法规相抵触，即违反法律的禁止性规定。将违法性解释为违反实定法律，易于解释也没有错误，却受到诸多批评。由于民事活动纷繁复杂，侵权纠纷种类繁多，因此，民法上不可能对各种不法侵害他人权利的行为种类和方式，像
刑法那样采取法定主义。哪些行为是违法行为，民法不必也不可能作出集中性的列举规定。这样一来，就给具体确定违法行为的独立内涵，并依据明确的标准判断各种具体的违法行为造成了困难。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定、调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。而“一部将‘不当’行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法将无异于以违反人权的方式认可法律漏洞的存在。”[可以说，若采形式违法说，似乎意味着开列各种名目的责任清单，而责任的普遍性却又使得开列清单成为不可能。
对于实质违法说的内涵，学术上亦有各种表述；主流观点有以下两种：一是法益侵害说，另一种观点是实质规范违反说。现在一般说法是把违法的内容解释为对生活利益的侵害( 或危险) 。一切法律都是为了人类而存在的，然而人类却不是为了法律而存在的。在侵权行为法中，被当作违法行为对象的被害人利益，是搞清楚违法的实质的关键。法律上所保护的利益就是法益，带有法律所考虑的标准利益的意思，法益就是法律保护的客体，根据法益侵害是否存在的事实判断违法的质，根据法益侵害的严重度判断违法的量，二者的统一即为违法性的实质。因此，法益侵害说应该是我们对实质违法性理论的最好选择。
对于违法性的判断标准问题。我们说实质违法性以形式违法性为前提，是我们把握、明确和解释形式违法性内容的指导原则。由于法规范具有抽象性，具体的事实是否与抽象的法规范相符合，有时未必明显，而通过实质的违法性对形式违法性的内容予以具体化、明确化，就可以补充形式违法性的内容。它们之间密不可分的关系要求我们在判断行为是否违法时，不能仅仅根据形式的违法性下结论，而必须结合实质的违法性进行考察。只有既在形式上违反了法规范，又在实质上造成了对法益的侵害或威胁的，才能断定行为是违法的。但是，当二者相矛盾时，即侵害行为的做出，并无形式上的违法，但有实质上的违法，此时，笔者认为应优先考虑实质的违法性，这与
刑法的违法性不同。同时，在理解形式违法性的判断标准时，还要注意是否存在违法性阻却事由，即该行为是否具备正当化事由。在法秩序中，除了禁止规范，还存在允许规范。从法益侵害观点来分析，则可分为两个方面：一是法秩序禁止何种权益侵害，二是在法益冲突时，法秩序允许何种法益优先。当某一行为人为一权益而侵害了另一权益，同时法秩序允许前者优先，则在即使行为人违背了禁止规范的情况下，仍不必为其行为承担责任。可见，允许性规范在一定情况下会取消禁止性的规范，而作为某些禁止性规范的对立面发挥作用。因此，形式违法性的判断应该有两个：一要看行为是否产生损害结果，二要看该行为是否具备正当化事由。
