主观说认为过错是一种可责难性的心理状态，主观过错说中的过错直接来源于
刑法上的过错概念。
刑法上的过错概念分为故意与过失，故意是指行为人明知会发生危害社会的后果而希望或放任该危险后果发生的主观态度，过失则是指行为人应当预见其行为会发生危害社会的后果而疏忽大意未能预见或轻信能避免其发生的主观态度。如黑格尔所说“：行动只有作为意志的过错才能归责于我。”过错就是指行为人在心理上本应注意而不注意，以至于在伦理上道德上具有可受非难性，所以，主观过错亦可被称为“ 人格过失( personal fault) ”或“ 道德过失( moral fault) ”。主观过错作为人的自由意志在侵权行为方面的表现，只有在具有自由意志的人即达到一定的年龄而且精神状态正常的人身上才能体现。
与过错概念上的主、客观说相对应，在过错判断标准上也有主、客观说的争论。应该说，关于判断标准之争，才是过错理论主、客观说的真正分野。主观说认为，过错是一种“ 不依赖法院的感觉而存在的心理过程”“，法院的任务根本到底就在于，借助一切可以获得的证据，千真万确地查明这种心理过程，并把它如实地反映在自己的判决之中”。这其实是将
刑法中判断过错的方法直接应用于侵权行为法。客观说则建立了一种以“ 注意义务”为标准的过失检验方法。也就是使过错的认定经历了从预见能力向一般人注意标准转变的过程。侵权法所以要求行为人负过错责任，有所期待者，本侧重于损害的防止和回避，并非其有无预见损害发生的可能性。法律的价值判断自应侧重于有无防止损害之发生。因此过错的判断乃逐渐从预见可能走向防止损害的发生，亦即以行为人是否尽了善良管理人所应防止损害之发生的标准判断过错是否成立。“ 过错是指一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时会问：一个谨慎、明智的人在本案中会作为这样的行为或不作为这样的行为。如果会，则没有过错，如果不会，则有过错。”比较主观标准而言，客观标准更具现实性和可操作性，因为采用主观标准需要对每个行为人的预见能力作准确的判断，这势必会给民事归责带来一定的困难，同时也对受害人举证不利。而且主观标准的适用虽不会扩大责任，却会不适当地开脱行为人的责任。
(二) 违法性的内涵及判断标准。违法性问题，在理论上影响着对侵权行为法的价值功能、责任原则的理解和把握，在实务上关系到侵权民事责任的正确认定，是一个不可回避的问题。笔者通过对传统民法理论上围绕违法性本质的讨论的分析人手，对于违法性内涵进行了深层次理解。
