对侵权法中“违法性”独立地位的探讨
王姝
【摘要】对于侵权行为须具备几个构成要件的问题历来争论颇多，其中分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题，即违法性是否为侵权行为的独立构成要件。理清这个问题的关键是明确过错与违法性的各自内涵，进而分析二者之间的关系。应以违法性与过错并列说作为立法选择，而非选择违法性吸收说( 过错一元论) 的原因之所在。
【关键词】侵权行为；构成要件；违法性；过错
【全文】
侵权行为，系侵害他人权利或利益的违法行为。侵权行为是否成立应视其构成要件是否充分，在对这个问题的认识中，违法性是否应该与过错相区别而作为构成要件一部分的争论已经延续了数个世纪。考虑到我国民法典制定在即，且将侵权行为法独立成编，对于立法中如何处理违法性与过错之间的关系这一重大问题就变得尤为重要。所以笔者特对此作出梳理，以期使二者的关系得到明晰。
一、关于“ 过错”与“ 违法性”关系问题的学说
在罗马法中，过失( Culpa) 包括了违法行为( Injuria) ，违法行为意味着过失，而过失的含义比违法行为更为广泛。但是后来大陆法系国家的民法学者对于罗马法中的过失和违法行为两个概念作了不同的理解，从而影响了各国关于侵权责任构成要件的规定和学说。
法国以及深受法国法影响的其他国家的立法沿袭了罗马法的规定，认为过错不仅包括行为人主观上的应受非难性( imputability) 也包括客观行为的非法性( unlawful) 。即采纳了过错吸收违法性的立法方式，认为违法性不应作为独立的责任构成要件。《法国民法典》第1382 条更被认为是“ 违法性吸收说”在现代立法上的代表。而德国以及深受德国法影响的国家，虽然采纳了罗马法的过错责任原则，但并没有沿袭罗马法的过错概念，而认为过错和违法性是两个不同的概念，均为侵权责任的构成要件，过错是侵权责任的主观要件，而违法是侵权责任的客观要件。《德国民法典》第827 和第828 条关于无行为能力人致人损害不负赔偿责任的规定被许多学者视为是区分违法性与过错的立法代表。前苏联民法理论与德国相同，强调过错为一种心理状态。过错与违法行为都是侵权行为的构成要件。
日本通说也认为，侵权责任的构成要件为侵权行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。但是，日本民法典第709 条根本没有出现“ 违法性”“、违法”这样的术语，与“ 故意和过失”要件相并列的只有侵害他人的“ 权利”的构成要件。日本民法学者受德国法学的影响，在解释论上提倡将权利侵害看作违法。进而将“ 权利侵害”这一要件视为“ 违法性”，并尽可能宽泛地认定侵权行为责任。这种学说成为关于违法性问题的通说，但这种通说也遭到了违法性概念不要说的批判。
