传统上,专利攻击的目标主要是生产企业、销售企业。在软件专利、商务方法专利侵权诉讼中,大量的自然人将被推上法庭,成为被骚扰和敲诈的对象。
9.报复型
“侵权人”抢占权利人的市场份额了,权利人可能拿着专利大棒来报复。一方发动专利攻击了,另一方也可能用自己的专利发动报复性攻击。总之,为了报复而发动专利攻击的表现形式也很多。例如,在接到Amazon公司就“One-Click”专利提起的侵权指控后,Barnesandnoble.com的负责人表示,“全世界全部在线商店都在采用类似的便捷采购方法,但是Amazon唯独挑选了我们公司。这是Amazon意图报复我们在这个市场上的快速成长。”2004年5月,Gateway公司在美国法院对惠普公司提起专利侵权诉讼,控告后者侵犯了自己的五个计算机软件、硬件专利。这个诉讼是对惠普两个月内先后控告 Gateway公司侵犯惠普13个专利的一种对等报复。本诉讼中,Gateway要求法院禁止、撤销惠普对Gateway已经提起的一切知识产权诉讼。一年前,Gateway报告了2亿多美元的收益减少。2004年4月29日,它报告了1.655亿美元的季度收益减少,现在,Gateway认为2004年第二季度的收益减少额比上季度增加了600万美元。Gateway认为,上述所有损失都归结于惠普等公司的专利侵权活动。因此,Gateway要求惠普支付数亿美元的赔偿金。实际上,美国大企业之间的报复性专利攻击非常多。在电子信息产业,这种攻击促成了大量的交互授权协议与专利结池协议。
10.搭便车型
西方DVD技术联盟曾经长期放纵专利侵权活动。于是,以中国大陆企业为主的侵权人得以迅速成长,并最终缔造了一个庞大的DVD产业。来自中国企业的采购订单养育了海外的DVD零部件供应商——这些供应商几乎全部是西方DVD专利权利人的关系企业。由于零部件厂商应当负担的专利费被转嫁给了中国DVD成品装配企业,而且零部件厂商取得了极大的规模效应,上述关系人得以用低廉的价格向西方DVD权利人供应零部件。这样,在专利许可政策上,西方DVD专利权人搭足了中国企业的便车。目前,东芝等日本公司在中国大陆推出了价格低廉的DVD整机。在类似的价格水平上,中国企业几乎赚不到钱。相反,日本企业倒是有很大的利润空间。由此看来,西方DVD技术联盟对中国企业发动的专利战也导致了它们搭中国企业便车的效果。
11.预先消除产业障碍型
着眼于预先消除产业发展障碍的专利战也非常多。例如,欧洲专利局刚刚裁决的一个案子保护了欧洲的基因检测产业。这个产业的发展速度很快。例如,1996年,美国生前遗传诊断的市场规模已经达到40亿美元。到2007年,其将达到200亿美元。目前,在这个市场上,单次基因诊断的费用可能超过三千美元。能够对某些遗传病进行遗传诊断的机构则可能少到数百家、数十家。
目前,一些专利权人已经通过许可制度执行一些与基因诊断有关的专利。例如:按照欧洲议会2000年3月30日就欧洲专利局于1999年12月8日签发的EP695351号专利作出的决议的精神,2001年10月4日,欧洲议会再次签发“对BRCA1和BRCA2乳腺癌基因专利的决议”。 该决议指出:美国Myriad Genetics公司已经就BRCA1和BRCA2乳腺癌基因获得美国专利, 并正在向欧洲专利局申请相关专利;在美国,Myriad Genetics仅仅许可少数基因实验室在非常有限的BRCA1和BRCA2突变体上作实验,而且这些实验室被要求向Myriad Genetics不断提交其后续试验的结果;欧盟已经存在更便宜、更有效地测试BRCA1和BRCA2乳腺癌基因的方法,上述美国专利已经开始阻碍这些方法的应用,对欧洲基因检测产业构成了障碍。
从这份决议的内容看,Myriad Genetics公司已经在美国执行其基因诊断方面的专利,并准备在欧洲执行对应的专利。Myriad Genetics公司从1996年开始提供两种乳腺癌的基因检测服务。五年后,大约2万个美国妇女已经用该公司的技术进行了乳腺癌基因检测。目前,Myriad Genetics公司已经着手为3万名医生提供教学材料,帮助他们针对BRCA1、BRCA2这两种癌症基因进行遗传诊断。 2001年,该公司收入5400多万美元,其中一半以上来自上述遗传诊断。一旦该公司凭借专利权开拓欧洲市场,其收入会飞速增长。
为了阻止Myriad Genetics公司在欧洲执行有关专利,欧洲议会在上述决议中鼓励欧洲企业抵制Myriad Genetics公司的专利申请,怂恿欧洲个人、组织对Myriad Genetics公司已经获得的EP695351号、EP699754号 专利提起异议程序。于是,2001年10月,欧洲专利局接到了多份 针对EP699754号专利的异议请求书。其中一份是法国一些当事人 联合提交的异议请求书。2004年5月17日、18日,欧洲专利局异议部在慕尼黑举行了听证会,裁定EP699754号专利的全部权利要求应予无效。 这样,在目前竞争最激烈的一个基因检测产业中,欧洲当事人初步扫除了美国公司设置的专利障碍。
12.股市打击型
很多专利攻击对有关当事人的最惨重打击往往发生在股市上。例如,获得EP525068号专利 不久,Rambus公司对大量的存储器厂商发动了专利侵权诉讼。Micron、Hynix、Infineon等一大批被Rambus控告的存储器厂商则提起了异议程序,要求废除上述专利。欧洲专利局异议部通过修改权利要求的方式维持了上述专利。但是,异议人在2002年12月至2003年2月间到欧洲专利局技术申诉委员会那里提起了上诉。2004年2月,该委员会裁决上述专利无效。消息传出的当日,Rambus公司的股价从24.15美元下跌到了5.46美元。
(二)按照利己和利他动机来划分
很多专利攻击出于利己目的。例如,本文以上列出的实例几乎全部属于利己型专利攻击。但是,利他的公益诉讼也在急剧增加。例如,美国哈佛大学在欧洲专利局获得癌症小鼠专利不久,全世界200多家组织向欧洲专利局异议部提起了正式的异议请求书,要求该局废除此项专利。在生物技术专利领域,欧洲当事人提起的公益性异议申请还有很多。
发展中国家的当事人在维护本国传统资源方面的抗争则尤其引人注目。本文以印度人的专利无效攻击事例说明这个问题。1994年,美国农业部和美国跨国公司W.R.Grace共同获得了一项欧洲专利(EP436257)。 该专利保护一种用印度楝树种子的提取物抑制植物真菌病的方法。 这项专利遭到了数十家机构的反对。其中,欧盟议会的绿党(EU Parliament''s Green Party)、印度科学技术与生态研究会的Vandana Shiva博士、 有机农业运动国际联盟 提起了异议程序,请求欧洲专利局宣告上述专利无效。异议理由是:印度药用植物——楝树的杀真菌特征及其应用在印度已经有2000多年的公知历史了。千百年来,印度人已经用这种树木制造驱虫剂、肥皂、化妆品、避孕药等产品。历经六年的诉讼,欧洲专利局最终裁决上述专利缺乏创造性,并宣告美国专利权人的行为属于生物盗窃(bio-piracy)。这个案子胜诉前,印度政府曾经挑战并成功废除西方公司就另一种印度植物——姜黄获得的美国专利,因为古老的印度药典中已经记载了这种植物的品质与应用。
但是,这两个案子的结果并不能让发展中国家的企业和自然人们有什么安全感。在维护传统资源的道路上,他们刚刚迈出了一小步。发展中国家数千年来积累的知识和产品正在被西方大企业成百上千地注册专利。例如,仅仅在印度和巴基斯坦的喜马拉雅山脚生长的一种香稻(名为Basmati)已经被美国Ricetec公司注册了专利。美国跨国公司W.R.Grace在1992年就“从楝树提炼和稳定azadirachtin的方法”获得了一项欧洲专利。来自40多个国家的非政府组织对该专利提起了异议程序,要求废除该专利。 截至目前,该案尚未有最终裁决。从目前的听证结果看,此项专利获得维持的可能性极大。W.R. Grace公司还拥有另一项“基于楝树的生物杀虫剂”专利。它保护用于谷物食品的Neemix。Neemix能抑制200多种昆虫的繁育和生长活动。另外,约有40项有关楝树的专利申请分布在欧洲专利局的各个审查阶段。在全世界,有关楝树的专利申请超过了90项。自从1970年代以来,世界各专利局已经签发大量有关楝树的专利。其中,美国专利与商标局签发的楝树专利超过了50项,覆盖了使用楝树种子提取物的牙膏、避孕药等各种“新发明”。美国还就楝树的应用签发了一些方法专利。例如,美国AgriDyne公司就使用楝树生产杀虫剂的生物方法获得了两个美国专利。第一个专利保护提炼方法。该方法用于消除楝树种子分泌物中的真菌污染物,以生产“技术等级“的azadirachtin和AgriDyne的楝树杀虫剂。第二个专利用于生产包含高浓度azadirachtin的稳态杀虫剂。
美国没有和欧洲专利局类似的异议程序。在欧洲,任何人都可以发起、加入该异议程序。其诉讼成本较低。相反,美国的无效程序往往在权利人发起侵权诉讼程序后才能由被告人提起。势单力孤的被告人往往没有能力支付高昂的诉讼成本。因此,在美国打专利无效案子的难度更大。发展中国家的当事人几乎没有能力抵制外商在美国专利与商标局对发展中国家公知公用的传统资源进行私有化的运动。
这种不利局面的出现起因于美国专利与商标局的在先技术检索政策。按照美国《专利审查指南》第900章,在先技术包括九类文献。这些文献主要是出版物,但是不包括发展中国家的大量出版物。例如,中国的医药出版物中仅有一种被列入了美国审查员的在先技术检索数据库。《印度药典》、《本草纲目》之类出版物更不会列入该数据库。更严重的是,美国审查员的在先技术检索没有涵盖口头流传和民间习惯中的知识、产品、技巧、技术。这样,发展中国家的大量传统知识就会被西方公司当作“新发明”而注册专利。想用现有的法律程序把这些专利无效掉,这几乎是不可能的事情。与此有关的公益诉讼能够在多大程度上抵制传统知识的私有化,这还有待观望。
(三)按照是否符合三要素理论来划分
台湾资策会科技法律中心的袁建中先生提出了电子信息产业中外专利战的发生条件:中国企业的市场份额较大;中国企业采用了西方国际工业标准;中国企业缺乏专利筹码。他曾把这个三要素理论限定于特定的产业。但是,我国大陆有些机构却把这个理论当成了构造国家专利预警机制的理论基础。
实际上,入世以来,仅仅DVD专利战,法国、加拿大、美国公司的对华彩电专利战符合上述三要素理论。相反,入世以来,我国企业遭遇的如下专利战都不满足上述理论:江苏南钢、东方电机遭遇的专利战;我国南方玩具企业遭遇的专利战;中国汽车、摩托车企业遭遇的外观设计专利战;索尼、三洋对中国比亚迪公司的手机电池专利战;松下对海尔的家庭网络技术专利战;日本和韩国公司新近(2004年春)用外观设计专利对长虹发动的专利战;Zoran公司对新科的DVD芯片和芯片组专利战;中国无汞碱性电池产品遭遇的专利战等。
符合上述三要素理论的专利战大都与容易形成工业标准的电子信息产品有关。例如,法国CEA最近在美国联邦地区法院控告戴尔公司、三星公司、太阳公司、优派公司等侵犯其两项液晶技术专利。富士通近期在美日两国控告韩国三星侵犯其十项电浆显示器面板技术专利。这些诉讼都符合上述理论。相关产品皆属于电子信息产品。在不容易形成国际工业标准的其他行业,专利战很难符合上述理论。例如,截至2003年,美国已经发生数十件生物技术专利侵权诉讼, 以及数十件电子商务方法专利侵权诉讼。这些诉讼都不符合上述理论。
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