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中外“专利战”跟踪报告

  全世界最大的专利使用费赢家——IBM公司每年都有数百万美元的预算用于发动专利攻击。有的年份,遭遇IBM专利攻击的公司数以百计。IBM在杀鸡儆猴战略中使用的专利也已经从传统产业中的专利演变到新的专利类型。例如,2000年7月,IBM控告Informix侵犯了自己的6个美国专利。这些专利用于保护IBM的数据库软件、传播方法软件、数据压缩软件。该案中,IBM申请了侵权赔偿和永久禁令。IBM公司已经将上述专利技术许可给数百家公司。对Informix公司的专利攻击力度越大,取得的战果越辉煌,IBM向其他公司索取专利费的收益就会越大。
  国外公司对我国企业发动的某些专利战也能落入这个类型。例如,2002年1月,索尼、先锋两家日本企业纠集飞利浦公司在欧洲海关对中国两家DVD小企业 发动了专利战。 这种攻击安排对外商有几个好处:第一,权利人来自日本、欧洲,容易避免激起排日的民族主义情绪;第二,被宰杀的是“小鸡”,权利人可以避免与中国的“大猴子们”正面交锋,避免大猴子们调动政府资源发动反击战;第三,杀鸡给猴看,用在国外海关的攻击先例震慑中国更大的DVD出口企业。当然,其最大的好处是第三个。从实际效果看,3C联盟在欧洲海关对两只中国小鸡的宰杀带来了一个让外商幸灾乐祸的辉煌战果:中国上百家DVD企业稀里糊涂接受了29家外商的专利收费要求;Zoran、Oak等美国公司则对中国DVD企业发起了新的专利战。
  4.塑造先例型
  有些公司发动专利战的真实意图可能不在保护自己的专利权上。用垃圾专利敲诈或骚扰对手、利用侵权诉讼作广告、为打击更强大的对手树立裁决先例等都可能是攻击方暗藏的经营意图。例如,2000年,趁着韩国的Sewon Telcom有限公司在德国参加博览会的机会,荷兰飞利浦公司依据其GSM手机专利在杜塞尔多夫法院提起诉讼,指控后者展出的GSM手机样品侵权。该案审理的过程中,飞利浦、摩托罗拉、诺基亚等西方手机巨头对中国大陆十余家本土手机巨头提出了GSM专利付费要求。因为这些本土手机企业都有强大的政府公关能力和在中国市场上制定规则的能力,国外手机巨头迟迟不敢直接对这些中国企业发动专利战。然而,这些国外巨头掌握着GSM手机技术中约85%的世界基础专利。其必须赶在中国进入3G手机时代之前从中国竞争对手那里拿到GSM专利费。因此,在国外法院创造成功打压GSM手机企业的先例,进而用这个先例在各国,尤其是欧盟成员国对中国各大GSM手机企业发动专利战,这对西方手机巨头是一件时不待我的策略。和诺基亚、摩托罗拉等在中国有巨大市场利益的外商不同,飞利浦手机在中国市场的表现平平。率先由飞利浦创造这个先例自然是情理之中的事情。
  那么,飞利浦为什么选择德国的杜塞尔多夫法院呢?它为什么不到销售Sewon Telcom公司的GSM手机的其他国家发动诉讼呢?上述法院在欧洲,乃至全世界都以“亲专利”著称。由于该法院在专利侵权诉讼中维护权利人的倾向极为明显,全德国70%以上的专利侵权诉讼都会被提交到该法院。在该院起诉,权利人更容易塑造一个对己有利的裁决先例。飞利浦的估计果然没错。起诉后没多久,该法院就于2004年2月11日签发了有利于飞利浦公司的判决。该院甚至认为,展览本身就是侵权活动,飞利浦不需要证明被告的其他销售或者传播活动。
  为了利用这个有利的裁决先例,2004年3月,飞利浦依据两项GSM基础专利再次在德国杜塞尔多夫法院对参加世界电信展览会的上海迪比特实业有限公司提起侵权诉讼。飞利浦正式吹响了在各主要国家发动对华专利战的号角。
  5.经营方式独占型
  很多企业发动专利攻击的意图是独占某些经营方式,从而减少或者消除本行业的竞争者。例如微软最近遭遇的两个专利侵权诉讼中,权利人都申请了永久禁令。该公司不但被Priceline.com以互联网反向拍卖方法专利起诉侵权, 还被Network Commerce公司以“在互联网上销售软件、数字音乐和数字Video的方法专利”起诉侵权。 一旦法院支持权利人的诉讼请求,微软将被赶出相关专利圈定的市场经营活动。然而,如果赔偿金、后续许可费可能远远高于权利人短期内独占实施获得的收益,那么权利人可能会收取赔偿金和后续许可费。例如,2003年,在Merc Exchange LLC v. eBay Inc.案中,互联网拍卖巨人——eBay公司被判侵犯两个电子商务方法专利,并赔偿原告3500万美元。
  随着欧、美、日三大专利局签发的计算机软件专利、商务方法专利日益增多,试图独占经营方式的专利战可望大量增加。目前,与软件专利、商务方法专利有关的法律诉讼主要发生在美国。卷入诉讼的公司总量已经数以百计。微软、eBay、Amazon、AOL、Yahoo、AT&T等著名企业都已经卷入相关的专利侵权诉讼。目前,针对微软公司的软件专利和商务方法专利侵权诉讼就有数十件。
  由于很多软件专利和商务方法专利是无法被规避的,而且这类专利的实施往往没有国界,所以中国的网络公司、证券公司、银行、教育机构等迟早也会卷入这种类型的专利战。例如,美国有一项所有电子银行都无法规避 的专利技术。 由于网络无国界,中国国内银行对该方法的任何实施活动都必然侵害其美国专利。
  6.襁褓击杀型
  把刚刚起步的潜在竞争对手扼杀在襁褓之中,这也是专利权人惯用的策略。例如,在“思科诉华为”案中,中国华为公司刚刚登陆美国市场,在美国的销售额也微不足道。在世界市场上,华为公司占有的份额极小。它的低端路由器也远未与思科的高端产品产生竞争关系。尽管如此,想方设法打压华为已经是思科公司很早之前就已确定的战略之一。例如,思科公司在美国对华为发动专利战之前,它已经用五年的时间对华为公司开展侵权证据的采集和确证工作。虽然折腾了五年,但是思科仍然没有找到有说服力的专利侵权证据。鉴于底气不足,思科设计了两个试图整跨华为的小伎俩。第一,围绕专利侵权指控捆绑大量的其他指控,用漫长的诉讼拖跨华为。例如,思科提起的侵权指控多达8类:专利侵权5项、版权侵权2项、商业秘密侵权1项、普通法侵占1项、违反商标法的虚假陈述1项、不正当竞争1项、违反德州普通法和联邦商标法1项、侵占1项。第二,选择对自己有利的法院提起诉讼,增大胜诉的比率。例如,思科总部在加州,思科的代理律师事务所Orrick, Herrington & Sutcliffe的总部也在加州(它在德州没有分支机构),华为美国公司的注册地也在加州,但是鉴于加州的华裔较多,思科在缺少华裔的德州起诉华为。这样,思科胜诉的比率就增大了。
  7.敲诈型
  专利攻击的策略有很多种,例如用垃圾专利攻击对手;用专利网攻击对手;用专利池攻击对手;用失效或者重复专利攻击对手;用外围专利攻击对手;用互补专利攻击对手等。在这些攻击类型中,如果专利品质不高或者被无效而仍然取得了辉煌的攻击效果,或者专利筹码相对较弱而取得的战果畸高,那么其可以落入敲诈型的专利攻击。
  例如,德国发明人Andreas Pavel对Sony公司发动的随生听专利攻击可以看作近期用垃圾专利成功敲诈大公司的经典战例。2004年,全球最大的一个专利敲诈案例当属Eolas .v. Microsoft案。该案中,Eolas这个只有一名雇员的小公司对微软公司的专利攻击差一点让软件巨人损失掉数亿美元。
  用专利网攻击对手的策略设计思路在于:在相关产品上,权利人可以用事先部署的大量专利一举或者渐次攻击“侵权人”。鉴于逐个对这些专利打无效诉讼的费用极为高昂,时间也极为漫长,被告人或者专利费被追索人往往不战而降。一旦权利人在用专利网打击对手的时候申请临时禁令,对手更是无法招架。因此,用专利网攻击对手的案例大部分浮在水面之下。也就是说,在法院打诉讼的案子很少;绝大部分在诉讼威胁阶段就和解了。和解协议中,被许可人往往都会接收权利人不公正的付费要求。2004年,用专利网攻击对手的案子有很多,其中最典型的是Excel Innovations, Inc. v. Pay By Touch Co.案。这年3月,被告要求法院驳回起诉的请求遭到了美国法院的拒绝。因此,法院将就原告提出的18项无凭证的生物统计学式付款方法专利进行侵权判定。鉴于诉讼遥遥无期,而且被告成功反诉这18项专利无效的概率几乎为零,本案和解的可能性极大。在未来的和解协议中,被告将占不到什么便宜。起诉书中,原告主张了2000万美元的侵权赔偿金、6000万美元的惩罚性赔偿。原告还给零售商和经销商发了律师函,指控它们属于辅助侵权人,得支付专利使用费。本案中的专利网将对原告向大批直接侵权人、辅助侵权人索取畸高专利费作出巨大贡献。
  用专利池打击对手的策略更容易收到不战、小战而屈人之兵的敲诈效果。例如,国外DVD技术联盟对中国广东两家小企业的专利攻击迅速击溃了中国DVD产业的抵抗意志。个别中国大企业可能已经与国外DVD技术联盟签署秘密协议,以获得更优惠的许可条件。尽管如此,没有一家中国企业支付的许可费价格不是畸高的。
  8.骚扰型
  用专利战骚扰他人的策略有多种表现形式:用诉讼骚扰大量的“侵权人”,强迫它们无条件接受许可条件;用诉讼骚扰异己分子;用昂贵的、漫长的诉讼拖跨竞争对手等。例如,世界种子巨人——Monsanto公司制定的种子销售格式合同 中往往授权Monsanto公司在售出其种子后的三年内自由地、秘密地进入购买者的田地、仓库检查购买者对合同的执行情况。而且,该合同还规定,购买Monsanto种子的农民,以及该农民的继承人、私人代表、继受人、允许的受让人都要受上述合同约束。为了执行这个不合理的种子专利许可合同,Monsanto公司雇佣了大量的私人侦探,让他们秘密调查1800多位农民和种子销售商对专利种子的使用情况,并对475位“侵权人”提起了诉讼。肯塔基州、爱荷华州、伊利诺斯州一些保存种子的农民已经被迫每人支付3.5万美元赔偿金给Monsanto公司。该公司宣称农民有两个选择:到商店里花6.5美元许可费购买种子,或者让法院判决用600美元赔偿金购买种子。由于农民没有能力应付昂贵的诉讼,Monsanto骚扰成千上万美国农民的专利战将以Monsanto的胜利而告终。
  美国最近出现的一个专利侵权诉讼也以骚扰自然人为主要目的。一个专利通讯网站的评论员——Aharonian被芝加哥的TechSearch公司告上了法庭,因为其数个月前发送专利通讯的时候使用了原告的专利方法。Aharonian此前曾批评上述专利是一个垃圾专利,因为其权利要求保护的范围过于宽泛,以至于任何互联网用户都会在某些时候侵犯这个专利。Aharonian认为原告的专利攻击是对专利批评者的一种骚扰性报复。他说,“用一项大多数人会认为毫无价值的专利强迫我支付数万美元的诉讼费,这是一种疯狂的骚扰。” TechSearch反驳说,自己已经在四个诉讼中成功地执行了上述专利:四个案件中的被告都已经在和解协议中同意支付专利使用费。但是,上述四个当事人是不愿意在得不偿失的诉讼中好好反击原告的专利骚扰才同意支付专利费的。即使Aharonian也被迫和解,并被迫支付专利费,这也无法否认专利骚扰这个事实。在软件专利、商务方法专利越来越多的情况下,这种骚扰式的专利攻击可能越来越多。


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