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中外“专利战”跟踪报告

  实际上,夏普公司此次攻击使用的LCD专利技术仅有如下用途:生产LCD面板时,修正控制影像画质的晶体管所出现的缺陷。该专利的申请最早提交于1996年,并已在日本、美国、韩国、台湾、欧洲等主要地区获得授权。虽然其保护的技术在整个LCD技术领域仅算九牛一毛,但是它已经对友达、东元,以及这两家台湾公司的日本经销商造成沉重打击。品牌形象遭到损害的东元LCD电视将很难继续在日本立足。友达在美国对夏普发动的间接专利攻击似乎很难对夏普造成对等的威胁或者杀伤。此前,如果友达曾就夏普使用的某项必要的LCD专利获得独占许可或者排他性许可,那么它可能用这项专利好好制衡夏普公司。友达公司专利管理人员的工作看来并不到位。
  鉴于日本企业控制了LCD领域90%以上的专利,针对日本企业做好专利攻击防范,这应当是其他地区的LCD厂商的必修课。从目前的态势看,韩国、台湾企业在LCD专利筹码上的差异可能造成其不同的生死际遇。借鉴韩国三星公司在对日等离子专利战中的经验,我国大陆、台湾IT设备制造商需要秘密囤积足够强、足够多的LCD必要专利,以准备迎接日本企业的专利攻击,例如利用现有的关键词检索制度、专利分类制度存在的缺陷,我们可以隐匿自己的专利部署活动;或者,我们可以通过复杂的许可协议、复杂的控股关系隐匿从其他渠道获得的专利筹码。
  (三)最大限度地利用对手的失误
  2003年,LG.Philips LCD在美国控诉台湾华映公司侵犯其六项LCD面板专利。然而,华映公司实际上早已购得其中四项专利的所有权。这四项专利的授权人是迪吉多公司。美国惠普公司收购迪吉多公司后,已经被变更登记为新的权利人。华映公司则从惠普那里收购了这四项专利。LG.Philips LCD在检索专利法律状态方面的失误给华映创造了反击机会。2004年6月,华映公司以诬告损害华映的商机与名誉为由,在美国法院起诉LG.Philips LCD,要求被告支付10亿美元侵权赔偿。笔者认为,华映公司应当最大限度地利用对手的失误,对这个危险的竞争对手造成最大限度的杀伤。例如,它可以在使用、销售、进口华映LCD产品的其他国家、地区提起类似的诉讼,继续索取巨额侵权赔偿。其具体方式可以包括:华映出示尽可能多的要约书、合同书,证明被诬告前已经有巨大的销售潜力,但是诬告使这些要约书、合同书变成了一纸空文。这样,华映公司可能通过一场全球规模的诉讼把LG.Philips LCD推向衰亡。
  上述例子表明:研究专利战会为我们挖掘、实现专利情报的价值创造一整套切实可行的战术规范。鉴于此,我们将定期推出大量的专利战分领域数据库。下面的报告是一个较为宏观的、成体系的专利战研究综述。为了获得上述战术规范的细节,我们需要专门研究某个领域的专利战数据库。
  广义上,“专利战”可以包括双方或者多方当事人围绕专利挖掘、专利抢注、专利确权、专利无效、专利侵权、专利采购、专利规避、专利许可、专利分析等进行的竞争活动。狭义上,“专利战”可以仅仅包括由专利侵权指控引发的攻防活动。本文中,我们可以借鉴国外组织对“生物技术”的定义方式: 只要便于组织、说明现实问题,只要便于业界理解、运用现有规则,我们可以对“专利战”给定一个暂时的、粗略的定义。根据目前国内外专利攻防形势,本文把专利战定义为一种对企业等私法人、对国家等公法人的市场竞争力有重大影响的,按照专利局、法院、行政保护机关、 海关、美国联邦贸易委员会、美国国际贸易委员会等机构负责的法定程序发生、发展的专利攻击活动。其主要包括专利侵权攻击、专利无效攻击、专利确权攻击、专利反垄断攻击四种战争形态。下面,在这个定义的基础上,本文梳理与“专利战”有关的五个主要问题,从而供专家们批评、指正。
  二、专利战的类型有哪些
  (一)按照经营意图、市场效果来划分
  1、产品独占型
  用专利独占相关产品的市场份额,排斥竞争者的进入,这需要专利权人对竞争性技术、竞争性厂商发动专利攻击。例如,目前用Genetech公司享有的胰岛素专利生产的蛋白质药物的年销售额达到了100亿美元。专利权人曾经用部署在各国的专利对多国竞争者分别发动侵权诉讼,以排斥竞争者进入上述市场。
  在Amgen公司的案子中,对竞争性技术、竞争者发动专利攻击的情况更加引人注目。该公司用五个美国专利,以及相关的国外同族专利保护着一种生物药——rEPO的市场份额。该药品在全球的年度销售额大约为200亿美元。美国的TKT公司开发了一种竞争性的技术——启动子技术。 该技术引起的问题主要是:“DNA激励技术”能否规避与DNA重组技术有关的专利权,使后者减少或者丧失商业价值。这一问题是由Amgen就其rEPO专利提出的几个诉讼引起的。传统上,EPO(促血红细胞生成素)完全是自然生物过程中产生的一种荷尔蒙。其刺激血红细胞的生产,能够治疗肾病、癌症导致的贫血。但是,自然生物过程中产生的EPO数量很少。DNA重组技术已经使EPO成为可以大量生产的人工产品。在欧洲,该技术主要体现为Amgen公司拥有的148,605号专利(简称605专利 )。该专利第一次公开了编码EPO的DNA序列、人类EPO氨基酸序列、糖蛋白产品、药物组合物(medical composition)、生产EPO的方法、生产EPO的细胞等。 总体上,605专利用于保护rEPO 产品。1997年,Amgen公司在英国法院 分别指控Roche 和TKT 侵犯了其605专利。Roche 和TKT则认为605专利无效,请求欧洲专利局废除此专利。2001年4月11日,英国高等法院宣布其对侵权问题的判决。该院认为:TKT和Roche侵犯了605专利的独立权利要求26;Roche侵犯了其独立权利要求27。然而,2002年7月31日,英国上诉法院 对上述EPO案作出新的裁决:Amgen的605专利仍然有效,但是Amgen对Roche和TKT的侵权指控并不成立。
  英国上诉法院的判决仅仅宣告Amgen在英国抵制“DNA激励技术”的目标已经落空。在其他一些国家,Amgen已经赢得一些就rEPO专利提起的侵权诉讼。例如:Amgen在美国波士顿地方法院对TKT提起了与上述英国REPO案类似的侵权诉讼, 要求保护其在rEPO上享有的美国专利。2001年1月,设在波士顿的美国地区法院法官William Young宣布 TKT侵犯了Amgen对rEPO享有的几个美国专利。由于TKT是美国马萨诸塞州的公司,上述判决已经有效地阻止TKT在美国生产、销售TKT用竞争性技术提供的EPO产品。
  Amgen公司还就其rEPO专利提起其他大量的侵权诉讼,以打压其竞争者。 例如,在Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案 中,Amgen认为其编码人类EPO的基因专利受到了侵犯,因为GI在用编码人类EPO的DNA序列生产rEPO。然而,GI拥有一个更早签发的专利。其指向同源的人类EPO和包含该EPO的药物组合物(homogenous human EPO and pharmaceutical compositions containing EPO)。GI的说明书还公开了用EPO蛋白质分离编码EPO的DNA序列的方法。在本案的裁决中,联邦巡回上诉法院认为:有时候,发明人必须在充分建立一个发明概念(conception)之前把发明付诸实践。本案的情况就是如此。由于GI提交专利申请时没有克隆出编码EPO的DNA序列,而且说明书仅仅提出了分离该序列的可能的方法,所以GI不可能在提交专利申请的时候已经拥有“编码EPO的DNA序列的构思(a mental conception of the EPO DNA sequence)。该院认为:为了从其它序列中充分识别一个DNA序列,发明人必须克隆出该序列。因此,它断定,在一些案例中,对基因的概念需要付诸实践。此外,GI建议的分离EPO之DNA序列的方法不满足可实施性要求,因为该案例中,满足可实施性要求,这需要GI知道EPO蛋白质的序列,但是GI并不知道这个序列。因此,联邦巡回上诉法院根据可实施性要求废除了GI的专利,并且对书面描述要求增加了新的规则——主张DNA序列的权利要求必须有一个真实的DNA序列概念,该概念必须在付诸实践基础上被确立。 因此,根据Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案,不描述基因的结构而仅仅描述基因的功能,这不满足书面描述要求。因为基因有简并性,基因序列是不可预测的。除非公开描述基因的结构,该领域技术人员往往很难知道申请人主张的多核苷酸分子专利的边界在哪里。因此,上述裁决把与Amgen公司竞争的GI专利的权利要求1、3、4、6无效掉了,而Amgen就rEPO享有的基因专利得到了维护、执行。该公司成功地遏制了竞争对手进入rEPO市场的尝试。
  2、放水养鱼型
  在他人的专利侵权活动取得极大规模的非法收入后,专利权人才来收取专利费,这是西方企业惯用的专利攻击策略。虽然美国判例法创立了反对怠于行使权利之诉,但是故意放水养鱼,待侵权人把鱼养多、养大之后才来捕鱼的专利权人尚极为普遍。其捕鱼的方式自然是发动专利攻击。例如,1990年,柯达公司在专利侵权诉讼中败诉,被迫对Polaroid公司支付9亿多美元的专利侵权赔偿金。在这个诉讼中,柯达公司的无意侵权活动使自己在“拍立得相机”领域10年的研发和市场推广付诸东流,总体损失超过了30亿美元。在1990、1997、2002年的三个专利纠纷中,东芝、英特尔、罗氏控股分别被迫支付了5亿、7亿、5亿美元以上的专利侵权赔偿金。 这些案件中,专利权人曾长期采集侵权信息。例如,美国的德州仪器公司对东芝公司发动专利攻击前五年已经确认后者的侵权行为。五年后,东芝公司在美国市场的侵权规模已经相当可观。这时,德州仪器公司通过发动专利攻击强迫东芝公司支付了巨额赔偿金。美国太阳公司和微软公司之间的专利纠纷也有类似之处。太阳公司对微软发动专利攻击之时,微软的主流软件产品已经离不开前者的Java专利。于是,官司打了几年,微软最终还是屈服了。2004年,微软公司宣布将对太阳公司支付9亿美元以上的专利使用费,以换取与后者之间的诉讼和解。
  西方公司打压新兴工业国家的专利战经常落入这个类型。例如,美国法院2000年的专利侵权裁决书中,有两个案子 指向了韩国的三星公司。在这两个案子中,权利人都是在三星公司把相关市场作大后才发动专利攻击的。中国电视机、DVD、手机企业遭遇的专利战也属于这个类型。例如,中国电视机、DVD、手机产量占到世界总产量的40%、70%、30%以上之后,西方数十家权利人才拿着它们部署在各国的数千项专利对中国企业发动专利战。
  3、杀鸡儆猴型
  通过对个别企业发动专利战,权利人可以震慑潜在的被许可人,推动后者积极支付专利许可费。例如,MPEG-2专利池已经给池中的9家企业带来了50多亿美元的专利费。除非有替代性技术标准,未来10年内,中国企业将就其在国内市场上使用MPEG-2的专利,支付10多亿美元专利使用费。可以预见,MPEG-2专利池中的专利还将给权利人带来巨额专利费。为了震慑全球潜在的被许可人,MPEG-2专利池中的部分(6家 )企业于2004年5月在德国法院对Sagem Societe d’Applications Generales d’Electricite et de Mecanique S.A.提起了专利侵权诉讼,以对MPEG-2技术征收专利费。这个诉讼将极大地震慑欧盟相关企业,减少权利人索取专利费的成本。
  ScanSoft Inc.公司也采取了类似的策略。该公司已经把自己的手机音响激活式拨号技术专利许可给700多家企业。为了震慑拒绝对该专利缴费的其他企业,该公司于2004年2月、4月分别对Voice Signal技术公司、Advanced Recognition技术有限公司提起专利侵权诉讼,要求两被告支付赔偿金,并要求法院签发永久禁令。ScanSoft Inc.公司的专利攻击活动将对未来的被许可人产生积极的震慑作用。


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