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反潮流的历史之声——《论立法与法学的当代使命》以及作为对照的语境论

【注释】感谢薛军博士、高艳东博士、吴丹红博士阅读和评论了本文的初稿,虽然对历史主义及习惯法的看法并不完全一致,但与他们的讨论中令我受益良多。
作者为北京大学深圳研究生院讲师,法学博士。jinzn@szpku.edu.cn
弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社,2001年。下面对此书的引用只在正文标注页码。
例如,梁漱溟。
例如,全国高等教育自学考试教材《法理学》,即强调“在当代中国,只有法律承认其有效的习惯,才能作为补充制定法的渊源”,而所举“承认”实例,均来自制定法条文。沈宗灵(主编):《法理学》,北京大学出版社1996年,第296页。
哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年。
考夫曼.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年,第89页。
薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版。
转引自,薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版。
研究者认为历史法学本身就是历史主义思潮的组成部分。参见,马德普:《历史主义的兴起及其对自由主义普通主义的冲击》,载《政治学研究》2003年第4期。
“希腊人对永恒的追求是极其热烈的追求,正因为希腊人本身对于非永恒具有一种非凡的鲜明感。” 柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆,1997年版,第53页。
克罗齐:《历史学的理论和实际》,傅任敢译,商务印书馆,1997年,第209页。
柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆,1997年版,第138页。
用他的话来说,就是“一种历史精神已然觉醒,无处不在,不容上述浅薄的妄自尊大存身”。
转引自汤普森:《历史著作史(下)》(三),孙秉莹、谢德风译,商务印书馆1996年版,第219页。
考夫曼.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年,第88-89页。民族精神是萨维尼在晚期著作中使用的词语,在《当代使命》中,他使用的是民族个性或民族共同意识这样的语词,但它们的意义是相通的。
萨维尼没有论及什么能保证法学家发现而不是创造法律。他显然很担心立法人员和司法人员以专断任意地方式扰乱“活法”的生长,但是对法学家却十分信任——这种信任在后人看来没有充分根据,但在萨维尼看来却仿佛理所当然,无人会质疑所以也无需加以论证说明。
罗蒂:《普遍主义的高度、浪漫主义的深度、人本主义的限度》,江怡译,http://www.cc.org.cn/newcc/browwenzhang.php?articleid=1114(2005年2月1日)
F. W. Maitland, “The Law of Real Property,” Collected Papers, vol. I, ed. H. A. L. Fisher, Cambridge University Press, 1911. p.195.
梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年,第132页。
罗素:《西方哲学史》(下册),马元德译,商务印书馆,1976年版,第216页。
拉伦茨在提到萨维尼此论点时,敏锐地指出了萨维尼认为在历史中形成的法律具有一种“内在的理性”促成法律的统一及关联,但从未说明他这种观点的根据。参见,卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年,第49页。
伯林:《反潮流:观念史论文集》,冯克利译,译林出版社2002年,
我们可以在哈耶克的著作中看到了对这种观念的清晰阐述。
转引自博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1987年第84页。
当然,我并不是说其他人的研究就可以忽视,我只是在个人阅读经验的限制之内选择了用苏力说事。
载《中外法学》2000年第1期。下文直接引用部分,如无特别注明,均出于此文。
罗斯科.庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年,第16-17页
罗斯科.庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年,第19页。
当然,在一个立法原意的特权都已经动摇的时代,作者怎么可能保有解释作品的特权呢?即使萨维尼真的从坟墓中跳出来,也未必就能压倒庞德,说服庞德的信奉者。
其实,既然唯物史观并不否认意识形态的影响,一个唯物主义者也可以说“法律体现了民族精神”。
至少在如下意义上,庞德在《法律史解释》中有关历史法学的评论有道理的:十九世纪的理论家们(包括黑格尔、康德和萨维尼)都相信历史有方向或目的,——分歧只在于这方向或目的究竟指向哪里。
波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第十五章。
要更全面地了解苏力对文化论的批判,可参见:苏力:“法律文化类型学研究的一个评析”,贺照田、赵汀阳编:《学术思想评论》第2辑,辽宁大学出版社,1997年。
Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2.
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26083
霍姆斯是较早批判历史法学派未自觉意识到法律规则必须接受社会利益检验的人。参见,Holmes, “The Path of Law”, (1897) 10 Harvard Law Review, pp. 460-461.
借用了福山那本著名的书的名字。
]罗尔夫.克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第111页。


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