反潮流的历史之声——《论立法与法学的当代使命》以及作为对照的语境论
金自宁
【全文】
一、问题《论立法与法学的当代使命》（以下简称《当代使命》） 写于1814年的德国。一个当代的中国人为什么要对这本书——严格说来，是这本小册子——感兴趣？当然，本书作者萨维尼被公认是曾独领风骚一百年的历史法学的开山祖师，而这本书是萨维尼的代表作。“人以文名，文以人名”都是历史上常见的现象。当年的萨维尼可以因这本诞生于德国民法法典化争论之中的小册子而声名益盛，今天这本小册子也可以因萨维尼在法学思想史上的地位而赢得人们的青睐。在这样一个信息大爆炸的时代里，注意名人和经典的标签原是在时间精力有限的情况下节约信息搜寻成本的理性选择——尽管这种理性未必能保证你读到所选择的书时一定不觉得上当。但是对许多人来说，这还不能给阅读这本书提供充分动力和理由。追星族有时声势浩大，但不是追星族的许多人在心底里总免不了嘀咕：这人这书有名尽管有名，但和我到底有什么关系？ 对我来说，这个关系就在于：在理性化和全球化潮流面前，如何对待本国的历史和传统?在法律领域，这个问题也可以简化为：在制定法时代里，如何对待习惯（法）？带着如何对待习惯（法）这一问题倾听中国法学界已有的讨论，我在一些初看起来并无直接交叉的论说中——比如法律文化、国情论、本土资源、自发秩序、路径依赖、地方性知识以及法律多元等等，听到了一些共同的声音，即关注并且尊重本国法律传统生成的条件和过程。这种声音细听起来有点耳熟，因为我们早在十九世纪初我们就已经在历史法学那里听到过以不同方式表达的类似声音了。近代以来，中国与十八世纪末十九世纪初的德国一样面临着是否继受外来法律/制度（指拿破仑法典）的问题。不同的是，当年这个问题在德国引起长期持续的激烈争论；而中国，相关争议很快就得出了一边倒的结论：从师夷长技以制夷到中体西用再到全盘西化。反潮流的声音也有， 但微不可闻而且还被贴上了保守乃至反动的标签。当下我们看得见的情形是，中国现行法律看上去全是制定法,而法学也几乎全是舶来品。有关“法律多元”的讨论在中国不过是最近才出现的事。从法律渊源的角度来看，这些论说尝试揭示的是：长期以来，人们认为已经（如愿所偿地）被驱逐出境的习惯（法），并未销声匿迹，而是顽强地生存着，并以隐蔽的方式挑战着制定法。如果这些论说可以成立，就仿佛是历史已经对之作出死刑判决的历史法学在一个世纪以后又提出了上诉，并对我们强烈地主张其生存权利。二、《当代使命》中的习惯（法）与历史（一）《当代使命》中的有关论点首先要澄清的是习惯（法）概念。我国的法学教材中对于习惯法的定义大同小异地强调“国家认可”或“法律承认”要件。而国家认可或法律承认的方式又被明确或暗含地局限于国家立法。 这一点曾给我对法律渊源（即法律的表现形式）的理解造成一些困扰：如果习惯成为法的惟一途径就是变成制定法，那么，到哪里去找区别于制定法的习惯法呢？为什么还要把习惯法作为与制定法并列的法律渊源？后来我才知道产生这种困扰的根源在于以国家立法权为中心来理解法律。为了获得更开阔的视野，为了理解《当代使命》一书中的习惯（法）概念，我要借用哈特对内在视角与外在视角的区分， 从两个方面界定本文中所提到的习惯（法）：当群体行为外在地呈现为常规，即在较长时间内稳定地反复出现；同时行为主体主观上接受该常规的约束力。这种常规就可称之为习惯（法）。——应该说，近年来在一些学者的努力下，这种与通行教材不大一致的习惯（法）概念已经称不上新奇了。至少相当多法学研究者对此概念不同版本的表述已经不再陌生。正是在这种习惯（法）概念下，我们才能讨论习惯（法）与制定法的关系、习惯（法）对司法的影响、以及如何对待习惯（法）的问题。需要注意的是，行为主体对习惯（法）的上述接受并不以行为主体自己的清醒意识为前提。当群体成员清醒地作出不遵循该常规就不对的评价时，是对常规的接受。群体中的成员含糊地感到一种必须遵循常规的压力时，也是对常规地接受。还有些时候，行为主体以潜意识或集体无意识地方式认为该常规是天经地义理所当然，以至于根本无法想象不遵循该常规情形。——只有与不同其他群体的行为对照，身处该群体之中的行为人才能发现该常规的存在以及自己对该常规的接受。持此习惯（法）概念，我们会发现，《当代使命》一书中相关的核心观点包括：“习惯是法律特有的和本来的形式”； 习惯（法）才是真正的良法；制定法除了使习惯（法）变得明确外，不应该有其他的目的，以人为任意变革习惯（法）为目的的制定法是恶法。这样的概括，当然有简单化的毛病。但这种简化也有好处，它与制定法时代的流行观念，也就是我们头脑中已经熟悉的如下共识形成强烈对比：制定法是法的主要渊源，——如果不是惟一的渊源的话，——习惯（法）只是制定法存在不足时供替补的选择之一。考虑到萨维尼写作该书的年代（1814年）“正是一个如火如荼的法典编纂的时代” 。我们就知道，萨维尼的观念不仅仅放在二十世纪是反潮流的，在十八世纪末到整个十九世纪，也是反潮流的观点。有人也许会因此而对萨维尼观点嗤之以鼻，但相信也有人会象我一样好奇：这种逆潮流而动的观点，究竟凭什么引起了世人的重视呢？只有把这些观点放在萨维尼思想体系中才能够尝试回答这个问题。萨维尼上述有关习惯（法）的观点的说服力来自于历史感和其法律起源理论。（二）萨维尼的历史感萨维尼说过，“即使那些有意与历史对着干的人，也免不了受历史的支配” 。尽管有许多人认为他是个不懂得“与时俱进”的老顽固，但萨维尼当然不会自认为是与历史对着干的人。他的历史感也可以充当他本人受历史支配的证据：那种历史感属于十八世纪末十九世纪初成为思潮的历史主义。 十八世纪末的历史主义者相信历史是发展变化的历史。这种历史意识的萌芽也可以追溯到古希腊 。但是，鉴于人类早期历史上，一种认为历史是周而复始的轮回的循环历史观一度主导了人们思想；十八世纪末的历史主义对历史并不重复自身的意识，就是对旧历史观的一种超越了。但历史主义在十八世纪末十九世纪初的主要竞争者不是循环论，而在十八世纪因启蒙运动而流行开来的非历史的理性主义，或者说追求永恒的唯理主义。这种唯理主义强调人凭借理性可以发现跨越时空的普适价值、先验原则或自明公理（如启蒙运动中的核心词进步和解放），人凭借理性也可以实现这些价值从而创造一个崭新的世界。这种唯理主义与历史循环论不同的是也承认历史的发展变化，但这种承认仅限于将整个历史分为两个对立阶段，蒙昧时代和理性时代；所谓进步和解放，就是要否弃蒙昧时代的一切而进入理性时代。所以，所以，这种唯理主义同时也是建构论的唯理主义。正如克罗齐所说的，启蒙运动中的流行观念是“唯理论的和反历史的”。 与上述唯理主义针锋相对，历史主义既强调对历史的尊重也强调对历史的理解，认为人类社会和人类自己都不可能摆脱历史性，人类的今天受到昨天的束缚，而未来也受到今天以及过去的束缚；永远不要“以鄙视和厌恶的以鄙视和厌恶的态度去看待以往的时代；历史学家必须以同情的态度看待他们，并在其中发现真正的而又可贵的人类成就的表现。” 这种历史感在《当代使命》一书中体现为萨维尼对法律发展延续性的强调以及对法律变迁史的重视。萨维尼认为法律的发展是一种缓慢渐进的变迁过程，同时也是一种有机的过程，“并无绝然断裂的时期”（P9）。《当代使命》的主要批判对象是德国当时主张法典化的两类观点：利用本土已有法典或引进法国民法典。萨维尼称，这两种法典化观点都受着对永恒的渴望引领，以为凭借理性可以制定出完美的、可以割裂所有的历史联系而适用于所有民族、所有时代的法典。萨维尼直斥这种计划源自“浅薄的妄自尊大”。此时萨维尼凭仗的，正是上述对历史延续性的认知（P4）。 这种历史承续性，用现代人熟悉的说法就是：人不可能超越自己的历史局限性。萨维尼在其主办的《法律史杂志》第一期序言中对此作了更清晰的表达： “如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立采取行动，而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的。” 归根结底，历史法学并不止是尊重法律历史而已，正如《当代使命》书名所示，萨维尼真正关注的是立法与法学的当代使命。强调历史延续性的重点在于强调不尊重法律发展史就无法认识法律的真正面目，无法认识到真正有生命的法律，即习惯（法）。萨维尼在《当代使命》的第二章“实在法的起源”中清楚地阐明了这一点。（三）萨维尼有关法律起源的观念萨维尼认为，一切法律均起源于人们的习俗和共同信念，最初出现的是有确定形式的行为模式，在对行为模式持续不间断地反复使用中，习惯（法）逐渐形成。每个民族在其早期历史中，对此种习惯（法）都有清晰认知，因为这种习惯（法）原本就与他们的共同意识一同形成的。既然早期的法律直接存在于社会的共同意识中，萨维尼就认为，那时的法律，并不象后人所想象的那样只是野蛮与迷信的产物，相反却有着后来法律所没有的“清晰明确”以及“人们对于它的由衷信受”。（（P8-9）后来，随着社会的复杂化，法律获得了一种新的存在形式，即存在于法学家的专门知识之中。但是，法律仍然继续是社会存在整体的组成部分，继续存在于社会共同意识中；而法学家不过是社会具有专业知识的代表，应社会复杂化、专业分化之需要而出现的。所以，法学家应当作的，是象古罗马法学家一样充当社会的喉舌，找到合适的概念表述社会的共同意识或说“法律的真正内在语法”（P8）而已。正是由此，萨维尼得出了其最广为人知的观点，即法“不是理性的产物，而是在历史中起支配作用的民族精神之化身”。 至于法律变迁的动力，萨维尼认为源自一种潜移默化、内在起作用的力量。任何外在于这种力量的干预，无论基于好意的拔苗助长，还是基于“对着干”故意的变革，如果干扰了这一由内在力量决定的进程，就是不受欢迎的。习惯（法）是这种内在力量的直接产物，所以它才是法律的原初形式、本来模样，是真正的法律。法学家所表述的法律已经不那么直接，立法者的意志就因与习惯（法）没有必然联系而被认为更加等而次之了。最后，萨维尼在《当代使命》第二章中总结了自己的法律起源观点，即法律原本来自习俗、来自“潜移默化的内在起作用的力量”而不来自立法者的专断意志。由此，我们可以顺理成章地转入萨维尼立法观。（四）萨维尼的立法观：制定法只应作习惯（法）的补充萨维尼喜欢将法律比喻成语言。在他看来，正如语言学家不是创造而是发现语言规则一样，法学家也不能创造而只能发现法律。 这种说法稍加引申，就可适用于立法者：立法者也只能发现法律，而不能创造法律。不过需要注意的是，这里的法律指的是存在于社会共同意识的真正法律，即习惯（法），而不是制定法。立法者当然能颁布作为主权者命令的制定法。而且在一个法律学说作者众多、而法律汇编和权威的更替频繁的时代，“没有任何特定的法律汇编非经国家权威得可以保有绝对性的持续影响”。（P16）但是，萨维尼强调这不过是法的政治因素。对于法学家来说，这只不过是需要承认的既存事实。萨维尼反对的，是将立法/即制定法当作法律的全部。在萨维尼看来，如果把立法当作法律的全部，那么法律和法学本身就会追随最高权力者的任意而具有变化无常的特性了：极有可能，明天的法律会完全不同于今天的法律。而这不符合上述法律起源史向我们昭示的法律发展之内在必然性。事实上，在萨维尼心中，社会意识仿佛拥有自己的生命，民族的心声是“政府既无力也无权阻止、消弥其全部影响”（P4）的。而消除了偶然性和任意的社会共同意识则赋予习惯（法）以“内在起作用的力量”，不会对主权者的命令言听计从。所以，制定法要得到有效执行必须认真对待具有真正法律权威的习惯（法）。当然，立法者的立法是以国家强制为后盾的，它会对人民的生活产生不可否认的影响。萨维尼认为，立法对习惯（法）既可能有好的影响也可能有坏的影响，（P14-15）这种好或坏的判断标准完全基于是否尊重民族精神之中决定法律变迁的内在力量：如果立法意在消除习惯（法）中不确定性的因素，从而揭示和保有了真正法律，——即体现了人民共同意志的习惯（法），那么这种立法是有好影响的法律。而意在变更现有习惯（法）的立法，往往会产生坏的影响，即扭曲和破坏真正的法律权威，——至少会使人们只注意制定法而忽略真正的法律权威，从而干扰了法律从民族道德力量中汲取营养以不断成长过程。就这样，萨维尼虽然并未完全否定立法的积极意义，但认为立法应当是补充性的。制定法律的前提是尊重经由历史形成的现有法律，透彻理解并适当表述应予保留的现有法律内容。理解涉及立法的内容，而表述涉及立法的形式。（P17）《当代使命》是参与了德国民法典是否法典化论战的作品，所以其大半篇幅是在论证在当时的德国民法法典化不可行。表面上看，萨维尼以德国不具备法典化条件为由反对当时法典化，似乎并不反对法典化本身；但究其实质，萨维尼对法典化本身仍是持否定态度的。因为他说，在法制不成熟（尚有待发展）时制定法典的条件不具备，而法制成熟时（民族意识与法律水乳交融契合无间）又根本不需要制定法典了（第三章）。这种对法典化的否定态度与萨维尼有关法律存在于民族共同意识的观点是一致的。明确地说，萨维尼实际上认为相比于真正存活在人们心中、体现于人们生活中的“活法”，制定法是次要的，完美的法典则是不必要的；总的来说，法律成文化的结果往往是“成事不足，败事有余”。（五）萨维尼的浪漫主义 在萨维尼眼中，民族是有生命的有机体，民族历史是这个民族的“民族个性”逐渐发育和生长的过程。而法律，象语言、行为方式和基本社会组织体制一样，是作为整体的民族不可分割的组成部分。——将这些部分联为一体的，正是民族的共同信念，具“内在必然性”的共同意识。法律不是孤立的存在物，而是作为整个民族的组成部分，与民族一起发育、生长、壮大，并随着民族个性的丧失而消亡。置身于二十一世纪的我们，往往会觉得萨维尼这些观点有点费解。因为在现代社会，我们都变成了“常识意义上的唯物主义者和功利主义者”， 要理解“任何实际便利，无论是多么的微小，也不会为了历史的连续性而被牺牲” （梅特兰语）是非常容易的；但要理解“法律中决不可能有任何规定完全是为了要求得便利” （梅因语）就比较难了；更不用说要理解有几分神秘色彩的“民族个性”和当时很流行现在很陌生的“有机体”意象了。一般法哲学著作往往将历史法学作为浪漫主义思潮的一个组成部分。但除了上述在今人眼中有点古怪的内容外，在《当代使命》一文中很少找到其他浪漫主义成分。《当代使命》的确写作于浪漫主义在德国兴盛之时。不过，十八世纪的浪漫主义在文学、历史、法学等多个领域都有体现，分枝开杈，具体观念相当繁杂。整体而言，它并不是一种有着内在逻辑体系的理论或学说，不如说是一种难描难画气质或精神。正如罗素所指出的，浪漫主义总的特征是“是用审美的标准代替功利标准”， 而这种审美标准是一种特别的标准——他们欣赏的不是田园牧歌式的宁静详和而是狂风骤雨、惊涛骇浪。这种浪漫主义的激情作为一种非理性的因素，其特征就是多元性和不确定性。历史法学在以多样性（民族性）来抵制普遍性（理性）这一点上的确与浪漫主义的激情形成了“合流”。但是，十八世纪浪漫主义所颂扬的激情是不受任何束缚的，既不接受是非善恶的评价，也不承认传统习俗的约束；受这类激情驱使的浪漫主义者经常对当前和历史上的现实都不屑一顾。这一点与历史主义是有冲突的。意识到这种内在冲突后再看《当代使命》，就会发现，萨维尼立法观中体现出来的对理性的有限怀疑与上述浪漫主义对理性的无限反感只是形似，二者有着内在的差别：历史法学借助历史感反对普适的理性，而浪漫主义者则认定激情优于理性、直觉和想象力优于科学和逻辑、鲜活的生命不能被冰冷的理论所扼杀。历史法学中并不存在浪漫主义那种对非理性的狂热和对理性的全面否定甚至厌恶。事实上，萨维尼虽然批评非历史的理性自然法观念，却相信在具备足够的法学知识时可以象作几何运算一样从某些法的基本原则推导出法典的全部内容，并认为这是法学理论的“科学”性所在（P18）。 就内在要求而言，上述浪漫精神与历史主义和平共处的空间是极有限的。《当代使命》一书虽然写于浪漫主义大潮势不可挡之时，但除了“民族个性”这类玄妙用语外就难以发现其他的浪漫成分，也许就因为这种内在冲突。。在非理性而不是反理性的特殊意义上，《当代使命》中“内在力量”和“有机生长”这样用语也有浪漫主义色彩。只是，这是一种柏林所谓“更为深刻意义上”的浪漫主义， 即相信支配着个人和社会生活的真正力量，是分析的理性所不能理解的，它是独特的、神秘的、晦暗不明的和难以捉摸的，超出了理性所及的范围。我们可以合乎逻辑地推想，意识到历史和法律发展中非理性因素——更准确地说，是理性不及因素，会强化萨维尼的如下观点：应当让法律自发生长，而不要狂妄到试图扰乱甚至割裂历史进程来创造法律。 但是萨维尼书中并没有提供明确的证据来证实这种推想。萨维尼的确提出法律是“内在力量”作用的结果，的确强调法律和民族的“有机生长”过程；但书中并没有明确提出人不能凭借理性而认识这种内在力量、这种有机生长的过程。——萨维尼的学生普赫塔倒是明确说过：“对我们来说，可见的只是其结果——法律，好象它是从一个黑暗的实验室中产生的一样，这个暗室孕育了它，并使它成为现实。” 这其实是一个四通八达的十字路口。如果人根本不可能揭开暗室的秘密，那么在历史的逻辑面前，人也许只有跟着走或被拖着走两种选择了。如果人可以揭开暗室的秘密，那么人即使还不能摆脱自己的过去，但也许可以顺应暗室内的潮流，“加速”或延缓历史的进程；直至改变历史的方向，以此创造自己的未来？如果暗室中涌动的潮流并无方向和目的，也就是说，暗室中原本没有什么秘密，只有偶然、只有杂乱、只有无边无际无穷无尽的混沌，人又何以自处呢？三、对照：“语境论”中的习惯（法）与历史如前所述，萨维尼的学说中，“有机体”和“民族精神” 是今人难以理解的部分。从今日大陆法学界有关习惯（法）的研究来看，也鲜见从此角度界说和理解习惯（法）以及历史。将萨维尼的上述学说与今日大陆法学界相关学说作一比较，应可增进我们对萨维尼的学说和问题——即在法学中如何看待习惯（法）和历史——的理解。当前国内法学界有关习惯（法）的研究，苏力的著述是无法忽视的。 虽然还没有发现苏力直接引用过属于历史法学的著作，但我仍然在苏力有关语境论的述说，即《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》 （以下称简称《语境论》）中发现了历史法学的痕迹。这从某个方面看，可能是再次证明了所有的阅读都是读者的创造性解释；从另一方面看，也可能再次证明了有些人的思想能够在席卷一切的时光河流中激起深沉久远的回响。（一）《语境论》与《当代使命》的相通之处及差异《语境论》和《当代使命》的相通之处首先就表现在问题意识上：《语境论》一开始就提出如何理解“一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则”的问题，涉及的问题不仅是“应如何理解和考察我们的历史”，还涉及到“如何理解外国的法律制度”，以及“我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革”。这说明了，有关历史对当下和未来的意义，苏力与萨维尼的认识即使不完全相同至少也是一致的。《语境论》和《当代使命》另一相通之处是方法。语境论力求“语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”。这背后的态度是和历史法学一样的，即尊重历史，不简单地认定今天的人比历史上的人更明智，或在道德上更优越，以此为基点获得对历史的理解。《语境论》和《当代使命》的假想敌也是类似的：苏力所反对的“抽象的、所谓代表了永恒价值的大词”，可以对应于萨维尼的论战对手所追求的能超越时空适用的普遍法则。苏力所反对的将法律等同于法条的法条主义，也大体上相当于萨维尼所批判的将主权者的制定法当作法律全部的观点。当然，语境论比历史法学中的方法要精致得多了。这种精致明显来自作为后来者的时间优势。例如，语境论和历史法学对历史研究本身的理解。萨维尼虽然强调民族“精神”，但显然并未清醒地意识到自然科学与人文学科的区别、社会科学与数学、几何学的区别。事实上，历史法学在研究历史之时并未意识到前见、以及解释的主观性是无法避免的，所以庞德会批评历史法学把“对历史的解释当成了历史本身”。 而语境论受益于当代哲学解释学，显然清醒地意识到了解释主体视角问题，从而一再强调“一定要将重构作为一种假说，而不是一种定然的事实”；解释中构建出来的正当性“只是一种‘构建’，而未必是历史的真实。” 不过，这种差异的背后仍是联系：上述差异是在相同历史感基础之上的差异，二者都重视“历史”相对于今天的意义，——就此而言，人们所谈论的历史是否“真相”并不重要，是否相信所谈论的历史对于今天和未来所具有的意义才重要。语境论和《当代使命》最显著差异与历史观中的唯物/唯心区分有关。语境论“强调细致、具体地考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约”，与历史唯物主义方法一致。而萨维尼理论被美国的庞德认为是“某种唯心主义”的理论，并将此处的“某种唯心”与支持萨维尼论战对手的黑格尔归入一类； 萨维尼泉下有知，也许会从坟墓中跳出来反对的。 实际上，唯物与唯心的区分直到唯物史观出现后才在人们的认识明确化为两条非此即彼的路线。从《当代使命》一书来看，很难确定萨维尼的历史观是唯心还是唯物。可以肯定地说，萨维尼历史观还不是后来的唯物史观，因为萨维尼并没有说明他所重视的民族精神和民族共同意识是由社会生产方式所决定的。仅从字面上看，“法律是民族精神的化身”这种说法本身也可能被理解为唯心的。 但另一方面，萨维尼学说强调立法者的意志并不能任意改变社会生活中既存的、默默地起着实际作用的力量，还认为民族共同意识是并不是公众偶然的一致意见，而是具“内在必然性”的意识；这些论点就离唯物论较近，而离唯心论较远。其实，从有机体比喻来看，历史发展动因究竟最终取决于精神还是物质因素对于萨维尼来说是个不存在的问题，——萨维尼的眼中，历史发展过程也即民族个性的生长过程就像有机体的生老病死一样，是自然或“老天”的安排，是“默默起作用的内在力量”的结果， 人类何须为此烦恼。当然，相比语境论对具体历史时期中以生产关系为基础的各种社会条件所作明确分析，“默默起作用的内在力量”的说法就显得有点含糊其词了。正是在这种对比中，我们可以看出语境论与历史法学的如下重大差异：语境论没有《当代使命》中的有机体观念，——取而代之的，是《当代使命》中根本没有的成分，即实用主义/功能主义。而这种差异，完全有可能使语境论与历史法学对历史走向的判断分道扬镳。（二）实用主义/功能主义与历史主义的调和在现代法学两大阵营——规范主义与实用主义/功能主义——的对峙之中，作为学者的苏力显然站在实用主义/功能主义这一边。他虽然没象波斯纳那样旗帜鲜明地公开发表“一个实用主义者的宣言”， 但其实用主义色彩是如此显著，以至于我很奇怪他在界定语境论时为什么提到了法律形式主义、法律社会学、哲学阐释学，法条主义和历史唯物主义，而惟独没有提到实用主义。语境论“把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出一种比较经济并且常规化的回应”，明显是从功能并且实用的角度来理解法律制度和规则的生死存亡的。其中“比较经济”的一词，就是苏力惯常使用的成本收益比较标准。语境论方法指南的第一步，即重构制度或规则所针对的社会常规问题，其实就是找出该制度或规则满足了当时人们的何种需要，换句话说，具有何种功能。《语境论》将古代婚姻制度作为实例，认为它是“与小农经济的生产方式以及以这一生产方式为基础的或与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的，是为了回应人类如何在这一社会历史条件下繁衍生存问题的。”前半句是唯物论的，后半句却是标准的实用主义/功能主义论说。《语境论》对古代婚姻制度的具体论证中，更是多次出现“功能”，并总是将“具有正面功能”等同于合理性。实际上，如果没有实用主义/功能主义的成分，语境论就会成为一种与《语境论》所批判的文化论一样空泛。例如：为什么古代婚姻制度有那些特点？语境论会回答说，这是当时的生产方式决定的。这与苏力想象的文化论答案（这是文化类型决定的）虽然不同，但空泛程度不相上下！语境论能够避免其所反对的上述空泛， 要归功于其实用主义/功能主义的成分为制度批判所提供的实质标准：假定历史上的法律之所以如此规定有其历史的合理性的话，这个合理性的根据可以从多个角度解释，民族精神就是其中的一个选择。但是很难用民族精神来批判现有制度。勉强以含糊不清的民族精神来批判某项既有制度的话，其说服力也完全取决于与社会共识的契合程度；也就是说，相关论点将沦为信则灵，不信则不灵的判断。而实用主义/功能主义的解释则不然。对于实用主义/功能主义而言，合理性主要指较少会引起争议的工具合理性（手段相对于目的的合理性）。只要你同意某种制度是为解决某问题而存在的，那么如果因为社会生活条件变化，该问题不再存在，或该制度为解决该问题而提供的手段不再有效，就可以有力地指出该制度已经不适于继续了。如果不借助实用主义/功能主义的成分，语境论也无法完成其声称希望完成的建构任务。假定存在即合理的话，总是可以就存在提供某种解释的。但是，要从过往和既存的历史中，寻找面向未来的指示，是一项艰难并且危险的任务。以历史中形成的民族精神来解释法律制度，如前所述，几乎完全否认了人为建构法律制度的可能空间。而语境论则可以从制度的合理性系于一定社会条件下解决社会问题的需要，合乎逻辑地得出：“如果由于社会的变化出现了新的问题，就需要并且也一定会建立或形成新的制度来解决。” 然而，实用主义与历史主义之间的内在冲突也在这里显露出来：语境论既然强调具体历史情境对法律制度的制约，就不可能认为置身于历史传统中的人能够无拘无束地创造一个新世界。而在实用主义/功能主义的进路中，任何具体的制度“都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据”。似乎没有什么可以保证这两个方面一定是一致的。历史主义者眼中的历史，有其内在必然性；虽然在萨维尼的历史主义中，个人并不一定能认识或不能认识这种必然性、也不一定能改变或不能改变这种必然性；只是可以确定未来必然受到这种内在必然性的制约和影响。而对于实用主义/功能主义者而言，未来的方向被明确为社会需要的满足；——无论社会上其他条件如何变化，有一点不会改变：社会需要一定会被满足。这就是说，如果满足需要符合传统那很好，如果不符合，那么该传统被抛弃的命运就已经注定了。于是，我们看出，在历史传统与社会需要之间，语境论明显地倾向社会需要：似乎在苏力看来，最后的胜利总会归于社会需要。否则，就无法仅仅用当时的需要来解释历史上存在过的制度，也无法仅仅用不再能满足需要就否定既存制度，并且断定新的需要必然就有新的制度。这种倾向带来的问题是，它如何与历史主义相调和？如果实用主义/功能主义所关注的社会总是拥有比历史传统更强烈的力量，那么何必再考虑历史？只关注当代人的需要就好了。为什么还要关注历史传统？霍姆斯下面这段话是调和实用主义与历史主义的一种尝试： “任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。” 苏力曾引用这段话作为《穿行于制定法和习惯之间》一文 的题记。这种观点下，历史传统不过是一件讨厌的外套，在我们追求便利的过程中碍手碍脚，但不太容易脱下它来。这毕竟是霍姆斯式的调和。 苏力自己真的这样看吗？在《语境论》对话语机制依赖于非话语机制的强调中，我发现了某些线索。苏力并不否认，“法律必须被信仰，否则会形同虚设”，而只是强调“信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断，而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。” 也就是说，作为实用主义追求目标的社会需要本身，是历史的产物。历史主义和实用主义就是这样结合起来的。问题还在于，功能主义/实用主义的需要往往被理解为冷冰冰的物质需要；而事实上，在有些实用主义者（如苏力）那里，需要也包括我们的主观感受；更确切地说，作为衡量法律制度标准的需要，包括了秩序、安全、可预见性、乃至法律制度在特定历史情境中的可接受性等。这样理解需要，就在实用主义/功能主义所作的、机械的利害算计之中打开了一道通向“同情理解”的大门。但是，既然语境论中的社会需要本身就深深地嵌在历史之中，是需要“同情理解”才可以辨识的需要；那么，这种需要就并不象我们原先以为的那么明白和确定，具体情境中它到底意味了什么？这一问题也有可能象民族精神、法律文化类型等等含糊语词的意味一样引发争论。四、关于限度：没有结论的结语将萨维尼的历史法学与苏力的语境论对照。我的发现最终是：虽然二者的独特之处——萨维尼的有机体观念，苏力的实用主义——都还留有令人疑惑不定的地方；但二者的相通之处，即对历史尊重却具有让人安心的足够说服力。语境论分享了历史法学最重要的前提假定：历史在人类对自身行为的研究中具有决定性意义。当然，无论在历史法学还是语境论中，历史本身并不是目的，它只是理解我们当下和未来的途径，或说方法。在《语境论》的最后部分，苏力提出了如下设问：语境论是一种普适的方法吗？答案当然是否定的——不然就犯了假想敌们犯下的错误。虽然苏力并没有直接指出语境论在什么情况下就不适用，但苏力在这个方向的思考是一种示范，提示我们应当考虑：通过历史了解现在与未来，这种方法的限度何在？无论是历史法学对习俗的尊重，还是语境论对“比较长期存在且稳定的制度或规则”的重视，都假定了历史的延续性。然而，当代中国正处于变革之中，而变革的方向似乎是趋向一个越来越不确定的状态。这不仅仅使我们再也不能渴望一劳永逸地解决问题；而且还使我们怀疑习惯（法）或者“比较长期存在且稳定的制度或规则”是否将要永远地消失在这一变动不居的时代之中？换句话说，如果我们正在迎来一个“历史终结” 的时代，历史作为方法还能适用吗？据说，商品就是天生的平等派，市场关系结构性的无视性别、宗教和肤色，以及历史。“个人作为商品的生产者和消费者，其没有鲜活的过去、鲜活的现在和鲜活的未来――个人在时间中，即在依据抽象单元而加以衡量的永恒的、但同样也是不存在的时间中，是毫无历史的。” 对于那些希望追求永恒规则的私法学家，我一向持同情态度，因为在我看来，他们是情有可原的——那些在古罗马就已经出现的商品交易规则，在千年风刀霜剑之下居然始终熠熠生辉，让人不能不惊叹。而研究公法者要缺乏历史感地追求永恒规则，非得结合无视现实的浪漫主义不可，因为公法在不同时期不同地域差异太显著了，不容否认。但是，如果不想牺牲自己思想内在的一致性，历史主义的追随者就需要对某些似乎能超越历史的私法规则作出与众多十分“历史”的公法规则一致的解释。运用语境论，尤其是语境论中的唯物主义成分，可能的解释会是：商品交易规则在任何时候任何地域都是一样的，因为商品交易关系在任何时候、任何地域都是一样的。虽然商品交易关系在整个社会生活中的地位因时代、地域不同而不同。这实际上也可解释功能主义/实用主义这些其实与历史主义存在内在冲突的观念为何在商品经济时代可以大行其道。因为语境化地看，功能主义/实用主义应当是格外适合于解释商品交换关系的一种观念。 沿此思路继续前进，还会遇到一个对于历史主义者十分重要的问题：功能主义/实用主义观念会一直流行下去吗？遵循与上面解释相同的逻辑，假如商品交换关系在我们生活中所占据的地位越来越重要，那么功能主义/实用主义的观点的影响就会不断加强；一旦商品关系对我们来说不再重要，功能主义/实用主义将不会继续具有在当前所具有的影响。所以，假如从历史中产生的需要告诉我们无须考虑历史传统，只要利害算计就好，那么就让历史在观念中终结好了。——反正愿意不愿意都会这样。只不过，历史在观念中的终结并不等于历史的终结。既然在长期的历史进程中，并不存在什么永恒不变的东西，商品关系难道会是例外吗？正是在这里，我们触及了人类历史最奇妙的地方：它总在流变之中。历史法学和语境论都强调未来是过去的延伸以反对唯理的建构论；但是我们不要忘记历史感最初针对的是历史循环论或历史停滞观念，它强调的是历史的变迁，是历史变迁中总有新的东西涌现。借用语境论提供的词语，可以这样说：原本从历史中产生的社会需要，却总能突破历史传统出现“新”的需要，反过来推动历史传统的获得“新”发展。问题是，这种“新”究竟从何而来？可供选择的答案并不多。也许只能归结为置身于历史中的人相对于历史的超越性或创造性了。严格来说，这并不是答案。因为我们仍然不知道，这种超越性和创造性的空间究竟有多大。人类思想库中的现成答案在“人是万物的尺度”和历史决定论之间徘徊不定。而我们同时代人似乎更倾向于认为：这个问题永远不可能在理论中找到答案。——对这类问题，理论的有限意义仅仅是确保它被提出来。但愿，理论本身不会因此有限性而遭遇鄙视。毕竟，在实用主义大潮看来无法阻挡的当代，也还有人继续坚持反潮流的历史之声；经过足够长的历史之后再回首时，这种坚持或许会被认为是人的超越性的一种体现呢。
