11、 但是,我们的理解是该分类不是法律或法庭的观点,百度的定性是一个事实问题,不能采用非此即彼的简单化分析。第一搜索引擎不是单纯的技术服务,如物理信号的传输。第二搜索引擎搜索内容由用户控制不能否认搜索引擎的目的是提供内容,而搜索速度、广度、深度仅仅是手段。第三搜索引擎对搜索内容不进行区分不能否认搜索引擎的目的就是提供满足用户特定需求的内容。最重要的是百度搜索引擎提供的链接就是音乐内容本身。因此,由事实依法理我们认为百度是ICP,适用该司法解释。
12、 但百度要承担侵权责任还有第二个障碍,依司法解释娱乐基地网站还须“提出确有证据的警告”,对此无论是百度还是娱乐基地网站都通过“著作权保护声明”对“提出确有证据的警告”的“烦琐”要求,来“阻碍”著作权人追究其可能的侵权。
13、 法律对此的应对是2006年7月1日起施行的《
信息网络传播权保护条例》,其中第
十五条规定“网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”根据该条例第十四条规定,通知书应当包含:(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)构成侵权的初步证明材料。显然比“著作权保护声明”的要求要低。
14、 对此,网络服务提供者接到法律规定形式的通知后,就“应当立即删除”涉嫌侵权的内容,而不应做“实质性的审查”,即该条例改变了“提出确有证据的警告”的实质性要求。如果,“因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品,或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接,给服务对象造成损失的,”该条例第二十三规定网络服务提供者不承担赔偿责任,而是依该条例第二十四条规定由权利人应当承担赔偿责任。应该说该条例体现权利和义务的平衡。但是遗憾的是该条例没有规定权利人对网络服务提供者的赔偿责任。
15、 因此,按字面含义对上述司法解释和条例进行解释的初步结论是百度存在侵权行为。