大学自主权：国家行政还是社团自治？

金自宁

【摘要】就大学相对于政府的法律地位而言，公法学界有关大学自主权之“国家行政授权”说与“社团自治权”的不同定位会带来不同的法律后果；对大学自主权合法化理由的话语分析可以揭露隐藏的社会共识；探究此社会共识得以形成的背景则可帮助我们明确大学自主与政府权力的关系定位问题其实包含了立法者需要面对的政治判断与价值选择，而一种“影子立法者”视角可以帮助我们理解这类问题的实质。
【关键词】大学自主；政府权力；“影子立法者”
【全文】
　　一、问题的提出在欧洲，韦伯区分了法律研究的社会学角度和法学角度；在英美，许多法学家以充当“影子法官”（波斯纳语）为己任；但在新中国行政法学发展的早期阶段，大多行政法学者的角色既不是定位于社会学家，也不是定位于法官，而更象“影子立法者”，因为他们更多从完善立法的角度，带着“应当立什么样的法”这一问题去开展研究、发表观点。 这并不是说，我国学者就完全不进行“影子法官”式的研究。近年来，“学生诉母校”案件接连发生，不少行政法学人借案说法，或钟情于“通过司法/判例发展法律”， 或以极大的热情呼吁让“司法的阳光照亮学术的殿堂”， 使高校“走出法治真空”； 也有学者担心“司法的阳光”过于强烈会摧毁脆弱的大学自治和学术自由。 但观点的正反两方都是以司法为中心，围绕着“学校有无行政主体/被告资格”、“法院能不能受理”、“法院该如何判决”等问题，讨论的实质其实就是司法审查的根据、范围以及限度。这种问题意识和研究进路带有明显地英美法学“影子法官”的特色。应该说，对“学生诉母校”案所作“影子法官”式的研究取得了显著的成果，——主要是明确了学校相对于学生的行政主体地位以及行政诉讼被告资格——而且，因为大众媒体的介入以及由此发生的新闻效应，学者们的研究成果还引起了较大社会反响，对于凝聚社会共识、澄清相关法律制度、宣传法制观念都具有积极意义。令人遗憾的只是，公法学界近年来的大多数相关研究的中心关注是学校与学生的法律关系，在很大程度上冷落了大学与政府关系定位的研究， 这使得有关大学法律地位的研究显得既不全面也不完整。至少在部分意义上，这种缺失可以归因于 以“以案说法”式研究方法的固有局限，即那些因为种种原因而无法进入诉讼程序成为司法问题的主题根本无从进入研究者的视野。——更确切地说，在“学生诉母校”案件中进入“影子法官”视野的，是并且只是学校与学生的关系定位问题。此种局限在法律学人热衷于扮演“影子法官”（许多法学家本身就是法官或诉讼律师）的英美国家也会存在，因为英美国家的法官一样会以超过诉讼时效、不具备诉讼资格、“不成熟”、“涉及政治问题”等理由将某些不愿或无力处理处理的案件拒之门外。只是因为英美国家支撑司法运作的社会条件比较有利，司法系统享有不言而喻的至高权威，法官不愿或无力处理的案件要比我国少得多，所以这一问题似乎就不像在我国那样显著和严重。可以说，无论在大陆法系还是英美法系，法学研究在总体上都需要比“影子法官”更广阔的视野。就我国目前对大学立法的研究而言，无人能够否认大学相对于政府的关系定位之重要性，虽然在此方面至今尚无案例进入司法程序。考虑到大学相对于政府的关系定位对大学与教师/学生的关系定位具有决定性意义，离开前者根本无法准确定位后者； 我们就更有必要突破“以案说法”狭隘视角，将政府和大学关系定位问题纳入研究视野了。而一旦将大学与政府关系置于焦点，当前有关大学/学生关系定位的讨论所包含的对大学法律地位的不同观点就会暴露出根本性的分歧。本文第二部分即从介绍不同观点入手，分析了不同观点之间的这种分歧，即大学自主权究竟是“国家授予的行政权”还是固有的“自治权”？这种分歧并非咬文嚼字的文字游戏，因为它在法律实践中会带来不同的法律后果。尽管存在“国家行政权”还是“社团自治权”的分歧，但从我国目前现有研究文献中的话语来看，中国的论者们似乎对“大学自主权”的合法化理由存在着显而易见的共识，即均认为大学自主权之正当性源于大学的自治传统和学术的逻辑。本文第三部分分析了这一表面的“共识”，由此揭示在中国成功赋予“大学自主权”合法性的，并不是学者们声称的理由，而是“大学应自主”这一被隐藏的共识。对此共识的追问引导我们将作为立法背景的社会历史情境纳入到视野之中。本文第四部分揭示，一旦将作为立法背景的社会历史情境纳入视野，大学自主权是国家行政权还是社团自治权的问题就会呈现出另一种面貌：它不再是通过概念解释与分析就能够解决的认识问题，而是立法者需要面对的政治选择和价值判断问题。此种立法抉择，只能立基于历史经验却又必须面向未来。在最后部分中，本文指出在研究大学自主权是“国家行政权”还是“社团自治权”这类单纯的概念分析所不能解决的问题时，一种既非“概念法学”亦非“法社会学”的“影子立法者”视角，可以帮助我们在不放弃法律规范性维度的同时，直面真实的、并且通常是混乱的现实世界。二、对大学自主权的不同认识及分歧所在我国《高等教育法》第四章规定了大学享有设置和调整学科专业、制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动、开展科学研究、技术开发和社会服务等多项自主权。但是，我们应当如何理解这些自主权？对大学法律地位看法不同，尤其是对大学相对于政府的法律地位看法不同，就会得出不同的回答。目前在我国法学界影响较大的有如下几种看法。（一）法律法规授权组织之“国家授权” 在我国，学校在传统上被认为是不同于机关单位、企业单位的事业单位。 在实践中，司法机关往往以学校是事业单位而非行政机关为由拒绝受理以大学为被告的行政诉讼。在学生诉母校案件的有关讨论中，为了确立大学的行政诉讼被告资格；不少学者参考司法实务界的观点，尝试利用我国《行政诉讼法》等现行立法上的用语，将作为事业单位的大学定位于具有行政诉讼被告资格的“法律法规授权组织”。就字面含义而言，“法律法规授权”应该只是规定了所授之权的效力来源，并未明确所授之权究竟是何种性质。但是，鉴于行政法学界对行政主体和行政行为概念的界定通常都包含行政权力要素，尤其是最高法院的司法解释 明确将《行政诉讼法》受案范围限于“具有国家行政职权”的机关和组织之行政行为，“国家授予的行政权”一般将“法律法规授权组织”被授之权“不言而喻”地理解为国家行政权力。 田永案中法院认定高等学校作为被授权机构“有代表国家对受教育者颁发相应学业证书、学位证书的职责”、 刘燕文案中法院认定“北京大学作为国家批准成立的高等院校，在法律法规授权的情况下，负有代表国家对受教育者颁布相应学业证书的权力” 等内容也支持着这一理解。按此说法，大学之所以拥有颁发学位和学历证书等国家行政权力是因为《教育法》、《高等教育法》和《学位条例》等有关规定的“授权”。这种授权，形式上的要求是以法律或法规为依据。授权的内容，则是国家行政权力。正因为所授之权是国家行政权力，所以一经法律法规的授权，大学就可以在授权范围内以行政主体的身分享有和行使行政权力，同时负有遵循正当程序、接受司法监督等行政法上的义务。（二）公务法人之“公务分权” “法律法规授权组织”说一经产生，就得到广泛认同。但也有研究者发现此说的牵强之处：仅从法条的字面含义而言，根本无法确定《高等教育法》和《学位条例》有关大学授予学历学位的规定是否能理解为“法律法规授权组织”所要求的“授予国家行政权力”。 正在“法律法规授权组织”这种过于空洞的缺陷逐渐显露出来之时，有研究者提出引进西方国家内容较为完备“公务法人”制度， 将大学定位于公务法人。公务法人（l’etablissement public）概念源于法国行政法学， 指根据法律规定脱离一般行政组织、具有独立机构和法律人格，实施特定公务的组织。大学被设立为公务法人的理由是：大学所从事的公务具有特殊性，需要普通行政官僚制度所不能提供的精神自由。包括大学在内的公务法人的创设和组织，分属议会立法和行政法规事项，不适用民法和（民间）结社法的规定，在法律没有特别规定时，受公法支配和行政法院管辖。所以，在我国引入公务法人概念和制度，同样可以确立大学的行政主体地位以及行政诉讼被告资格。然而，“公务法人是以公务为基础的分权形式”， 实质是国家实施公务的一种形式，其设立主要考虑到公务管理技术上的考虑，即特定公务的实施具有特殊性，需要组织上相对独立、控制上相对灵活等；故此种理论下的大学，作为行政公务法人，仍是国家行政组织的一种，与其他行政组织（在法国，指中央政府和地方政府）之间的法律关系是行政组织之间的内部行政关系，不同于行政主体与行政相对人的外部行政关系。这样一种定位，在大学立法实践中很难确立和保障大学自主权。法国的经验就是明证：法国1968年教育改革前，政府对作为公务法人的大学实施着严密的行政控制，完全可以就学校事务对大学直接发号施令；即使在1968年《高等教育指导法》确立了大学自治原则、行政法学界由此不再将之定位为“行政公务法人”而是“科学文化与职业公务法人”之后，评论者认为法国大学所享受到的仍是除去“财政权”和“人事权”的不充分自治。 简而言之，公务法人理论虽然注意到了大学的某些特殊性，但此种理论立足点在于国家“公务”，着眼于技术与效率的要求而不是大学本身的权利，仿佛大学自主权之有无、大小完全取决于之“公务”需要，视大学自主权为“提高公务效率”的手段或工具，并无独立价值；所以，此种理论下的大学并未真正脱离国家行政组织，大学自主权在实质上也仍是政府权力的派生或附庸之物。就此而言，“公务法人”概念和“法律法规授权组织”并无质的不同，实际上都将大学自主权定位于“国家授予的行政权力”。（三）自治社团之自治权在目前的行政法领域，“法律法规授权组织”理论拥有现行立法和司法判例的支持，而“公务法人”理论有法国行政法学理论支持，拥护者都很多。但与此二者截然不同的观点也存在，即：大学颁发学位管理学生等自主权并非来自国家的“授权”，而是属于大学固有的“自治权”，本质是一种社团自我管理的权利。这种观点既与欧洲中世纪大学“行会自治”传统一脉相承，也与英美国家“学术自由”理念息息相通。在作为法律制度基础的政治哲学层面，其基本思路立基于政治国家与市民社会的二元区分，强调市民社会优先，大学作为市民社会的组成部分，自治权是个人自然权利的延伸，并不需要特别的合法化理由论证；国家权力对大学的干预才需要合法化理由（公共利益考虑）予以论证。目前法学界有不少学者在相关论述中倾向于自治权定位，但整体而言，此种观点，目前似乎仍处于边缘地位，并未得到足够的重视。有许多学者认为公立高等学校既是行使国家授予行政权力的“法律法规授权组织”，同时也具有自治主体的法律地位， 对这两种定位之间可能的矛盾和冲突却视而不见。只有少数研究者意识到了此种定位与“国家授予的行政权”之间内在紧张，并明确批评刘燕文案判决将学术评审和授予学位等高校的“学术自治权力”认定为国家权力，不符合“事实、惯例和改革趋势”。 （四）不同观点的根本分歧：国家行政权还是社团自治权？迄今为止，我国有关大学自主权的讨论关注焦点大多仍停留于“大学是否行政主体”或“大学是否是行政诉讼适格被告”上，而无论是授权理论、公务分权理论还是自治权理论的支持者，只要在公/私法区分方面放弃简单的形式标准/主体标准而转向实质标准，就都可以以相当接近的实质理由 认同大学具有作为行政主体和行政诉讼被告的资格，故仅仅从是否将学生诉母校案纳入行政诉讼受案范围的角度，根本无须考虑前述几种学说有关大学自主权法律定位的分歧。一旦研究者的注意力转移到本文的主题，即大学自主与政府权力的分界时，不同观点之间的内在紧张就会浮出水面：许多将大学自主权定位于“国家授予的行政权力”的学者，其实是为了扭转长期以来国人心中有关大学不同于国家行政机关、不能成为行政诉讼被告的印象，特别强调大学与行政机关的共性，即可以行使公共权力，具备行政主体资格，并由此证成司法介入的正当性。 而强调大学自主权是社团自治权的学者，却大多着眼于防范国家权力（在以案说法时主要指司法权）对大学的过分干预，突出和强调的是大学与国家行政机关的不同，并由此论证司法介入的限度。这些持不同观点的学者未必明确意识到了这种紧张的背后，潜藏的是如下根本分歧：将大学自主权定位于“国家授予的行政权”，其实假定了所授之权原本集中于国家或政府，只是国家基于某种理由认为由政府直接行使此行政权力不妥时，才交由大学行使。也就是说，大学所享有的管理学生和教师、组织教学等自主权的性质是国家行政权力，是由国家“自上而下”赋予大学的，并非大学作为市民社会成员所固有的权利。——认为大学自主权是大学“固有的”社团自治权利则是之针锋相对的另种观点。根据政治国家/市民社会二元区分相对应的公/私法二元区分的法治原理，授予的国家行政权与固有的社团自治权这两种不同的法律定位在法律后果上的差异，整体而言可表述如下：如果我们将大学自主权定位于法律法规授予的国家行政权，就应当将对国家行政机关以及行政权力的警惕延伸到大学的自主办学权， 根据“无法律无行政”的行政法治原则，支持对大学行使自主权的行为适用法律保留、正当程序、司法审查等一系列相对比较严格的公法限制； 如果我们将大学自主权定位于社会团体拥有的自治权，就有理由将对市民社会自由之尊重适用于大学，根据“法不禁止即自由”的自治原则，赋予大学更大的自由空间的同时给予大学自主权给予更多的尊重。如果“授权”说或“自治权”说所蕴含的不同法律意义，在上述整体而言的一般原则中体现得还不够清晰的话，在具体案件的处理中可以更清楚地看到这两种定位所带来的不同法律后果。在我国台湾，法院曾判决一所学校在没有法律授权的情况下规定学生有二分之一或三分之一学分不及格将予退学，“因欠缺法律授权之依据”，违反行政法上之法律保留原则，应予撤销。这个判例在台湾学界引起激烈争论。倾向于国家授予的行政权者，即使对法院具体判决有异议，关注的也只是大学的规定究竟有没有国家授权。 而倾向于将大学退学权定性为社团自治权者则不认为“有无法律授权之依据”是应当考虑的因素，因为学校对退学条件做出规定既然是学校固有的自治权，那么不与现行法律相抵触就属合法。 无独有偶。在我国大陆一度成为公共舆论的焦点的“女生怀孕被开除案件”中，有关学校规定的合法性判断标准也出现了类似的对立意见：许多为被开除学生抱不平的评论者，质问学校行为是否“于法有据”？ 以法学专业人士的眼光看来，这明显是以“无法律无行政”的严格标准要求学校。另一些议论则明显倾向于将学校的退学权定位为“法不禁止则自由”的“社团自治权”。例如：“每个单位从自己的具体情况出发制定的内部管理条例，在没有明显违反国家法律法规的情况下，应该是有效的。依据此管理条例所作的处理决定，也许是让人难以接受的，但是不能认定为违法”。 这些实际案件以及相伴的观点分歧，本身就是一种提醒，提醒我们应当澄清大学所享有的“自主办学权”究竟是国家授予的行政权还是社团自治权，并在此基础上进一步明确大学行使自主权之行为的合法性标准——是根据依法行政的原则（即行政法上的法律保留原则）必须具备法律依据，还是根据自治精神只要与法律不相抵触即可。——在一系列学生诉母校案发生之后，已经有许多大学开始担忧着来自学生的挑战；所以回答这个问题在中国目前已经不仅仅是理论研究的需要，更是极为紧迫的现实需要。三、大学自主权之合法化理由《高等教育法》既然对大学自主权已经做出了规定，那么大学自主权法律性质问题在传统的法律教义学中就首先会被当成一个法律解释问题。但是，由于成文法系国家中的法律解释模式严格限制在“现行法律条文释义” 之上，当法律规定不明确甚至空白时就会陷入困境。《高等教育法》第四章的条文正是属于此种情形：该条文只是规定大学享有某种“自主权”，如“高等学校依法自主设置和调整学科、专业。”（第33条）和“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。”（第34条）这样的规定，既未出现“行政权”，亦未出现“自治权”字样；既没有只能理解为国家授予行政权的明确或隐含用语，也没有只能理解为社团自治权的明确或隐含用语；将它理解为“国家授予的行政权”或“社团自治权”都不会与该条文有字面上的冲突。这实际上意味着，无论是“国家授予的行政权”还是“社团自治权”都不可能是严格意义上“字义解释”的结果，而只能是一种在条文之外另有“创造”的阐释与界定。从“国家授予的行政权”与“社团自治权”不同定位的论证思路来看，这种“创造”，主要体现在对大学为什么应当拥有自主权的解说之中。大学何以应当拥有自主权？支持“国家授予的行政权”这一定位者从国家行政效率出发，更强调从所谓的“专业性”要求来看待大学学术活动所需要的“精神自由”；而支持“社团固有的自治权”这一定位者则从对大学本身的需要出发，更多援引大学悠久的自治传统，同时从大学根本使命的要求看待学术活动及其要求。在此，论者们对“大学自主权”的合法化理由是什么存在着“显著”的共识，——即无论“国家授予的行政权”还是“自治权”说都不可能否认大学的确有着悠久的自治传统并且“专业性”的学术活动有其特殊的逻辑。“国家行政权”还是“社团自治权”的分歧只在于将这些合法化理由与大学自主权联系起来的方式不同。也就是说，问题的关键似乎在于：究竟应当如何理解大学自治传统和学术逻辑与大学自主权之间的关联呢？（一）大学的自治传统我国高代教育史可上溯到商代，汉唐有太学，明清有书院。但中国古代的高等教育，无论教学内容还是组织形式，与今日大学都不可同日而语。我国的现代大学制度是近代以来西法东渐的产物。西方大学起源于中世纪。 大学（Universitas）一词，最初作为罗马法上的概念，泛指所有类型的社团，后来才专指“教师与学生之社团”（universitas magistrorum et scholarium），即大学。结成这种社团，在学生方面最早为了更有效地保护自己并争取更多的权利，因为按当时法律，任何一个外国人都可能被迫对他本国同胞所欠（当地人）的债务负责，所以多半是外来者的学生在法律上处于“很不安全的状态中”。至于教师联合成的教师会则具有更多职业行会的色彩，因为其主要权力是有权考试和接纳博士学位申请者（当时的博士学位相当于教师职业的入场券）。 作为师生社团的大学，既有先生主导的“先生大学”(master-university)，也有学生做主的“学生大学”（student-university）， 但都是“一种特殊类型的行会”，“大学的兴起只是11世纪和12世纪开始横扫欧洲城市的更大的社团运动的一个波浪而已。” 在中世纪，这种“行会”在事实上和法律上都享有高度的自主权。中世纪大学享有的高度自主权通过教皇、皇帝、国王、封建邑主、地方自治区邑所颁布发的特权令状获得正式的承认和保障。其内容一般包括学生和教师“安然前往各种学问日夜进行不息之区”、“安然寓居其地、保无危险”，以及涉及学生的案件裁判权由教授或学校所在地区主教而非地方法院行使等。有时还包括免除大学有关人员兵役义务、对大学、教师和学生免征各种税费等，甚至相关的书商、往来信使、鸣钟人也能享受免税特权。至于教授可各处演讲而“免除考验”、以及在大学应有权利未得保障时罢讲（cessatio）抗议等自由则是早已形成的惯例，在中世纪也得到政府及教会特别许可的确认。 中世纪当权者为何会承认大学享有如此广泛的自主权，学者们从经济方面做出了解释：中世纪大学往往会为当地带来极为可观的收入，“宿舍、餐厅和教室由城市或地方业主所有”，一旦大学迁去他地，“将导致严重的经济危机”。 而当时大学少有大型图书馆、实验室等，迁移极易。各个城邦争相赋予大学种种自主权，与当代各地为“招商引资”而给予的各种优惠政策可堪一比。显然，这种解释与具体的社会历史情境不可分离。14、15世纪的欧洲出现的所谓“国有化”浪潮中，学校、医院等许多社会组织机构都被收归国有，一些国家甚至立法规定教育只能由政府来举办。中世纪之后的西方大学在丧失经济自立地位的同时也失去了上述“高度的自主权”。进入现代以来，教育开始被认为是能令国富民强的灵丹妙药，高等教育更是通过人才培养、学术研究和直接的社会服务，从各方面促进了一国科学技术、经济与社会的繁荣发展，从而被认为对国家在国际竞争中的成败具有决定性作用。“就像战争意义太重大，不能完全交给将军们决定一样，高等教育也相当重要，不能完全留给教授们决定”； 各国政府都纷纷加强对教育的投入，同时以“谁出钱谁定调”（Who pays the bill calls the tune）的方式强化了对大学的控制。另一方面，随着大学规模越来越庞大、结构越来越复杂，也很难独立提供其运作所需资源，尤其是那些原本就在国家财政大力支持下才发展起来的大学，在发展过程中已经对政府形成依赖，已经难以想象一旦离开政府的财政支持，如何“找钱”来维持生存，更不说可持续的发展了。 总之，“完全的自治必然要求完全的经费独立”， 今天的大学已经不具备中世纪大学据以获得完整自主权的前提条件。没有经济上的自立，大学自主传统就难以为继。这在我国尤其突出，因为公立大学在我国绝对占据了统治地位， 而公立大学区别于私立大学的一个稳定性特性是其办学经费来自国家财政支出，——就此而言，公立大学相对于国家的实际自主性永远不可能达到私立大学所能达到的程度。（二）学术的逻辑与大学的逻辑从中世纪到现代的大学发展史中，大学经历了许多变化：中世纪大学注重医生、律师、牧师、教师等专家才有的“高深学问”，并宣扬基督教义；文艺复兴之后成为典范的英国自由教育重视心灵训练，强调教学，而重视科学和理性的德国大学，教学之外也强调研究；最后，在美国还出现了实用取向的“赠地”大学，强调大学应为社会和国家服务。当代的大学，“继承了所有这些传统”。 但是，大学自主作为一种理念却能够成为贯穿这些变化的稳定传统。这促使人们为大学自主寻找某种够超越中世纪特定时空的、更一般化的解释，将大学自主的逻辑归结为学术的逻辑就是其中的一种尝试。学术活动是大学最显著、最普遍、又最稳定的内容，知识的传承和创新由此被认为是大学最首要的职能，古今中外，概莫能外。而所谓学术的逻辑，指的就是学术活动必须尊重特定规律，即学术自治和学术自由，才可能成功地实现知识的传承和创新。 在研究高深学问的大学中，并不是人人都具有理解和评定专门知识的能力，只有作为专家的学者才能够理解本领域的复杂性，所以，也只有作为专家的学者才有能力解决本领域里的问题。例如，决定谁有资格学习高深学问（招生）、如何讲授高深学问（授课）、判断学生是否已经掌握了知识（考试）等，都是只有内行才有资格决定的事务。此即学术自治的内在要求。学术自由强调的则是学术活动免受外来干扰。虽然学术自由是一个比大学自治年轻得多的概念， 但历史经验证明，如果没有学术自由的保障，学术活动容易被权力所扭曲、被意识形态蒙蔽、被暂时或个别的具体利益所左右，从而无法达致真知。作为宪法上的基本权利， 学术自由的权利主体并不限于大学里的教师和学生，其适用范围遍及一切学术活动；学术自由对大学之所以显得格外重要，只因为大学是学术活动集中之地。从学术的逻辑论证大学自主的一个前提假定是把大学定位于“学者的王国”。也就是说，只有当大学是“教师和学生的社团”(Universitas)或至少是尊重“学者治学”的大学时，大学自主可以为学术自治和学术自由提供一重组织上的保障。——大学自主与学术自治及学术自由的一致意义仅在于此。当大学不再是“学者的王国”时，大学自主就不一定总能有助于学术自治和学术自由的保障。因为此时的大学在事实上完全可能成为学术自治和自由的侵害者。在大学史上，并不缺乏此类经验。 学术自治和自由也不一定非要以大学自主为前提。原因在于，可以对学术事务与非学术事务做出有效的区分。此种区分作为一种有效的法律技术，可以使学术自治的保障独立于大学自主权的保障。如作为行政公务法人的法国大学，长期以来（1968年改革前）处于行政机关高度集权的管制和直接命令控制之下，自主空间极小，但大学内学者的学术自由与自治却仍能得到尊重和保障，就是得益于在法律制度区分并保障了学术事务上的“专家自治”。 所以，学术自治逻辑与大学自治的逻辑、作为学者（包括教师和学生）个人所享有的学术自由与作为组织的学校所享有的自主之间，并不能直接等同。在我国现行的大学管理体制下， 学术自治并不能直接支持大学自主。（三）表面的“共识”与真正的共识如上所述，大学自治传统虽源远流长，但中世纪大学获得自主权的理由明显与特定时空下特定条件（大学经济自立）相关，今天的大学早已不复当初模样，很难拥有中世纪大学那样“完整的自主”；而学术的逻辑，事实上只要求学术自治和学术自由，并不必然要求大学自主。也就是说，大学自治传统、学术逻辑都不能有效地支撑我国大学自主权的合法性，相关著述中以上述理由为大学自主权所作辩护其实并不成立，学者们有关对大学自主权合法化理由是什么的“共识”只是经不起推敲的、表面的“共识”。既然如此，以大学自治传统和学术逻辑为根据支持大学自主权的论证在我国当前相关文献 中比比皆是，甚至那些专门研究大学自主问题的许多著述也忽视了此种论证存在的问题， 就是令人惊奇的现象了。究其原因，不大可能是研究者们集体逃避思考，而更可能是“大学应自主”在中国已经成为不言而喻的广泛共识，导致人们很容易接受对之所作“貌似有理”的上述论证，并没有感到有推敲论证理由的必要。也就是说，无论“国家授予的行政权”或“社团自治权”，其立论的基础都不在于其声称的理由，而在于“大学应自主”这一“深层”共识。相应地，“国家授予的行政权”或“社团自治权”之间分歧，并不是如何理解大学自治传统或学术逻辑与大学自主权立法之关系的问题，而是如何理解“大学应自主”这一深层共识与大学自主权立法之关系的问题。然而，这个回答引出了一个需要进一步追问的问题：为什么学者们一定要对大学应自主的共识做出上述并不成功的合法化论证而不将其主张直接基于“大学应自主”这一社会共识上呢？答案在于一种深刻且牢固的直觉：不具备足够根据的流行见解往往是不可靠的。这种直觉很有道理。变动迅速的社会无时不在提供大量强化这种观点的事例。在学术界，这种强化了的直觉已经深深渗透到学术能力、学术水平的评价标准之中，即“一个优秀学者最重要的标志就是对先验结论抱有一种本能的警觉，换句话说就是，对任何未经检验得出的、貌似权威的结论、理论体系或其他一般论点一概持怀疑态度”。 然而，这种直觉并不能被过分强化。因为过分强化会令我们忽略如下事实：虽然在理论上可以怀疑一切未经检验的结论和一般观点，但现实生活必须依赖大量未经证实的基本信念和常识。真实的生活充满诸如我们看不见某个东西并不证明它不再存在这样的基本信念或说常识，它们无法验证，也不是逻辑上的赘言命题，却并非没有意义。 “大学应自主”虽然并非“人都会死”这样无法证实却难以动摇的信念，但作为社会共识它的形成与常识和基本信念一样并不依赖于学者们的演绎推理，——尽管学者们“貌似权威”的论证，对此社会共识形成可能起到了推波助澜的作用。——这类共识如果有根基，那也是在经验的生活世界而不是在概念的理论世界之中。综上所述，探究中国的大学自主权之法律性质，应当抛开学者研究文献中“声称”的上述合法化理由，直接考察“大学应自主”这一共识本身——正是这一社会共识及其得以形成的社会历史情境构成了我国大学自主权之立法背景。四、我国大学自主权之立法研究（一）我国“大学应自主”共识的形成在计划经济时代，我国整个政府管理体制的基本特色就是高度集权和直接控制，不仅政治和行政领域，经济领域、科学文化教育领域也不例外。 与此相适应，我国的教育行政体制取法苏联，高等院校分别由教育部和相应国家部委（如国防部、交通部、卫生部）主管； 国家不仅计划统一招生并包办毕业分配，而且统一审批专业设置、统一设计课程设置、统一制定教学计划，统一编写教材甚至直接指定教材；学校行政领导由上级主管部门任命、教师的职称由上级教育行政部门统一审批；为使政府政策法令得到及时有效地贯彻，大学内还设立了与国家行政机关各部门对应的庞大行政管理部门。大学完全成了政府的附属机构，实际上不拥有、也根本不可能主张拥有《高等教育法》中规定的那些自主权。二十世纪七八十年代以来，中国在改革开放政策引导下进行了一系列制度变革，政府“看得见的手”首先从经济领域退缩，在经济发展方面取得了引人注目的效果；在此示范之下，国家有了更大的动力和压力在经济以外的社会以及公共服务领域也开始尝试放松管制，改变计划体制下的政府管理思路和模式，并以转变政府职能为契机，反思政府的适当角色，认识到赋予政府以外行动主体自主活动空间的重要性。置身于此大环境中并作为此环境的组成部分，教育领域较早就开始针对政府高度集权和直接指令的管理方式存在种种弊端，讨论重新定位政府与学校的关系。 1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》中明确确认：“在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是对高等学校统得过死，使学校缺乏应有的活力”，并明确提出“扩大高等学校的办学自主权”，标志着“大学应自主”开始成为中国各界共识。在这种共识中，大学应自主，就象同时期企业应自主的主张一样，是对政府“放权”的要求。1993年颁布的《中国教育改革和发展纲要》以与经济领域内相关经验有明显共性的方式规定了大学行政体制中的政府职能转变：“政府要转变职能，由对学校的直接行政管理，转变为运用立法、拨款、规划、信息服务、政策指导和必要的行政手段，进行宏观管理”。与经济领域内“政企分开”的说法相似，该纲要还进一步明确：“要按照政事分开的原则，通过立法，明确高等学校的权利与义务，使高等学校真正成为面向社会自主办学的实体”。这些规定，实际上重新定位了政府与大学的相互关系，对《教育法》《高等教育法》立法具有决定性影响。概括说来，我国“大学应自主”共识的形成于转型中国中“政府职能转变”和高教体制改革之中，我国大学从无到有地获得法定自主权，则无疑是政府“自上而下”放权的结果，相应地，“大学应自主”共识，首先指的是大学相对于政府权力的自主。 （二）面向未来的抉择将转型中国中“政府职能转变”和高教体制改革的实际进程纳入视野后，“国家授予的行政权”与“自治权”的分歧就可以与学者们在我国政府权力下放中敏感的“让权”还是“还权”的区别联系起来： “国家授予的行政权”应更倾向于将我国大学获得自主权的过程称为“让权”，即将本属于政府的权力让给了大学；“社团自治权”则应更倾向于称之为“还权”，即将原本属于大学的权利还给了大学。究竟是“让权”还是“还权”，实际上取决于对应然意义上大学法律地位的认识：如果这些自主权是应然意义上的大学所固有的，就是“还权”；如果这些自主权并非应然意义上的大学所固有，就是“让权”。因为在政治国家-市民社会的分析框架中，只有市民社会中的主体才享有固有的权利，政治国家中的“组织建制”并不享有任何固有的权力，这个问题也可以表述为：大学究竟应是政治国家中的“组织建制”还是市民社会中的公民联合（自治社团）？显然，这并不是一个能够从概念上辨明正误、或者从事实中探明真相的问题，而是一个应然意义上的价值判断和选择问题。在教育体制改革之前，只有政治国家没有市民社会的“大共同体” 结构之下，我国立法者无疑把大学也当成了与政府机关一样的国家组织建制。由于历史的延续性，即使在经过“扩大高校办学自主权”之后的今天，我国大学仍被认为是在“性质、职能和与政府的关系等方面”类似于政府机关的“准政府组织”。这是我们不能回避也无法改变的历史和现状。但是，作为“实然”事实，它们并不足以支持我们做出应然意义上的价值选择。因为法不溯及既往，无论立法者选择何种定位，都不会对我们的过去、而只能对我们的未来发生影响。所以，立法者的考虑总是面向未来的。在面向未来的意义上，国家“组织建制”与“自治社团”、“国家授予的行政权”与“社团固有的自治权”之选择的不同后果就会成为关注的中心：假如将大学定位于政治国家的组织建制并将大学自主权定位为“国家授予的行政权”，不仅意味着大学本身并不必然就应当享有政府所“下放”的自主权，而且意味了此种大学自主权的有无、大小和边界都取决于政府的意愿，一旦政府能力增长或政策性考虑因素发生变化，完全可以将该权力收回自己行使。假如将大学定位于市民社会中的公民联合，同时将大学自主权定位为“社团固有的自治权”，则不仅意味着大学原本就应该享有政府所下放的自主权，并且该自主权的范围和边界应根据“法无禁止即自由”的原则界定，国家权力一般不应介入，否则可能构成对大学权利的不法侵害。然而，比不同定位经法律规范演绎出来的法律后果更重要的是：不同定位的不同法律后果会带来的什么样的不同社会效果。也就是说，问题在于，究竟哪一种法律定位更利于中国大学拥有一个更美好的未来？——这个问题与其说是个法律问题，不如说是个广义上的政治问题；更确切地说，这不是一个法律教义学传统下的法学问题，而是一个法律社会学问题；因为它的答案不能从法律规范和原则中演绎推导出来，而只能依靠对历史经验教训的认识和对社会现实情势的判断。——很多时候，这种问题才是立法者必须面对的真正困难。正是在这里，大学应自主的共识以及促使该共识形成的旧“全能政府”所带来的负面教训和“政府职能转变”中的“放权”所带来的正面经验具有了特别的启示意义。基于这些启示，将大学定位为市民社会中的主体，并将政府放手的权力还原成社会主体原本就应享有的自治权利，应该比将之视同政府“自上而下”恩赐式的“授权”，更有利于保障那些无时处于政府干预威胁之中大学自主权，从而更有利于中国大学的未来。理由大致可以归结为两个方面：一方面，“政府职能转变”中的“放权”所带来的正面经验告诉我们赋予政府以外行动主体自主活动空间，会调动其主动性、积极性，使社会获得繁荣发展所必需的动力与活力；而将大学定位为市民社会中的公民联合更有利于扩展现有的大学自主权——既然大学自主权是大学固有的权利而非国家授予的权力，其范围就不应只限于法律规则明确列举的各项，还应当包括“法不禁止即自由”原则所隐含承认的内容。另一方面，旧的“全能政府”所带来的负面教训告诉我们在我国对社会行动主体自主空间的最大威胁就是过分扩张的政府权力，而将大学定位为市民社会中的公民联合更有利于防范政府权力的过分扩张：因为政府在应然意义上是实现公共利益的主要建制，不享有任何“固有”的权力和利益，其享有和行使干预社会生活之公共权力的惟一具备正当性的理由是公共利益的需要；将大学自主权定位为社会权利就意味着政府如要运用公共权力对之实施干预须具备足够的理由，这本身就是对可能侵害大学自治权之政府权力的一种制约。（三）颠倒的举证责任与大学自主权的限度如上所述，立法者在政治国家“组织建制”与市民社会“自治社团”之间的选择是对应然意义上大学法律地位的判断。在做出这个应然判断的时候，立法者不仅仅明显依赖着一些只具有经验基础而未必能得到“科学”论证的共识，还不那么明显地依赖着其他一些规范意义上的价值判断和价值理念。这首先指的是，只有在我们已经接受政府权力应收缩、社会组织应自主这样的应然判断之后，才会将大学自主权法律性质之“社团自治权”与“国家行政权”两种定位的法律后果加以比较时，倒向在我国具体历史情境中更有利于保障大学自主的“自治权”定位。但不止如此。本文多次援引的、并借以确立“国家行政权”和“社团自治权”之对立模式的“无法律无行政”、“法不禁止即自由”等原则，也与政治国家-市民社会的分析框架中社会先于国家，社会自治先于国家强制等等理念和价值具有一致规范的含义。 是否接受这些规范含义对我们的论证方式具有重大影响。例如，有研究者如此论证学历学位颁发权的法律性质： 假如授予学位学历是一种国家权力，则不同高校的同一级学位和同样年限的学习经历应有相同的标准和要求——否则将违反公权力行使之平等对待原则，而实际上不同高校学术水平有高低之分，所颁发的学位和学历证书不仅在事实上基于不同的评价标准，而且这种不同也被民众所广泛认同并十分明显地体现在就业市场中不同学校毕业证书和学位证书的不同“含金量”之中。所以学历学位颁发权应属高校自治权范围而不应属国家权力。这种归谬法的确有其说服力。但是，一旦将大学定位为市民社会中的自治组织；就应该推定大学当然地拥有法律尚未禁止的全部自由，可以自主决定所有的大学事务；国家若要对这种自由与自主权的范围施加限制，须具备证明其限制正当的充分理由。这实际上颠倒了上述归谬法论证中包含的“举证责任”：大学自治权的支持者根本无需通过“假若某项大学事务是国家权力就会带来悖谬的结果”来论证其属自治权，国家干预的支持者才有义务提出充分的理由来证明国家权力出现的正当性。这种颠倒的举证责任中包含的价值，即社会自治优先于国家强制，意指凡是公民（或公民的自愿联合）能够自主解决的问题，国家不应干预；——简单地说，市民社会中的组织享有自治权是不需要理由的，国家权力的存在才需要理由。所以，大学自主权的存在不需要论证，为大学自主权设立限度的国家权力才是需要论证的。从各国大学立法经验来看，这种论证理由可以包括：教育机会均等的保障、教师和学生的学术自由的保障、教职工和学生作为公民的基本权利的保障等等；对于公立或接受公共资助的大学，由于其开支由国家财政负担，国家还负对实施财政监督以防止大学不当使用公共经费的责任。总之，只有仅靠大学自治无法实现预期目标或会给公共利益造成损害这类“确有必要”的情形下，国家权力（包括了立法、司法和行政）才可出手干预。虽然在我国改革开放以来，随着国家—社会开始出现分化，社会自治优先于国家强制和“无法律无行政”、“法不禁止即自由”等原则和理念不仅常常见于法学研究者的著述，甚至在实在法也有体现——如《行政许可法》第十三条规定， 就反映了立法者对社会主体自主、自律和自治的尊重和信任先于对国家行政权力的依赖。——但是这些原则和理念，在最终意义也并不是能得到“科学”证明的“真理”，它们只能从人们对历史经验教训的感受中获得说服力，对未来理想图景的向往中获得吸引力，最终以成为社会共识的方式而发挥实际的影响力。所以，虽然本文主张应将大学自主权定位于自治权并认为只有在确有必要时才应限制这种自治权，但我并不认为这种包含政治选择和价值判断的主张就是“颠扑不破”的“真理”。——此选择以及由此选择而延伸出来的其他种种论点不仅依赖于对面向未来之应然问题的判断，也依赖于对相关基本价值理念的认同。五、一种“影子立法者”的视角？实际上，单纯作为研究视角，我们并不能笼而统之地说学者采取的“社会学家”、“影子法官”与“影子立法者”等视角何优何劣，这取决于所面对的问题和提出问题的情境。大学自主权究竟是国家授予的行政权还是社团固有自治权，就是一个传统的法解释学方法无法解决的问题。——正如本文已经展示的，我们虽然可以运用逻辑推理明确对大学自主权的不同界定会带来不同的法律后果，但是单凭逻辑推理却无法明确究竟应如何界定大学自主权本身；因为这界定本身就是传统法律分析推理的前提而不是结果。实际上，真正的立法问题——包括那些迫使法官不得不扮演“空隙立法者”（霍姆斯语）的问题 ——都是这类问题：如果我们不肯承认对这种问题的解答在实质上就是包含价值判断与政治抉择的“创造性”活动，而硬把它以牵强附会、似是而非的论证方式装扮成一个在概念或逻辑上有正确答案的认识问题，就会模糊问题的关键所在，并因此——象本文第三部分所展示的那样——容易误入歧途。 “影子立法者”的视角有助于我们直面这类立法问题的实质。因为在立法者眼中，法律并非僵死的条文，而是寄托了理想、负载着价值的规范体系；借用了此种视角的“影子立法者”也就不可避免地会习惯于直面“应然”层面的价值判断问题，——换句话说，也就是直面充斥了“可感知的时代需要、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称还是无意识的）”、甚至“同胞所共有的偏见” 的、混乱如麻的经验世界。在更广泛的意义上，从公法研究方法的变迁来看，“影子立法者”的视角还可能具有更多的意义：传统的公法研究视角，——无论在以奥托.迈耶为鼻祖的欧陆国家，还是以戴雪为宗师的英美国家，——都可归入古老的法律教义学；而20世纪以来，法学逐渐摆脱此传统固步自封的僵化教条，开始更多关注法律规范在其中运作的社会，由此向有关社会知识和社会结构的其他学科敞开了大门，大有成为“开放社会科学”之势。但是，法律本身规范取向和建构作用决定了实证法学永远无法取代规范法学。如何兼顾法学的规范性和面向经验的开放性？“影子立法者”的视角应是其中的一种可能。立法总是旨在影响未来。在此意义上，立法者“并非自身的历史、传统和先驱者的奴隶”， 相反，历史传统只是立法者用以创造未来所必不可少的资源。就此而言，“影子立法者”的实证研究最终仍要服务于究竟立什么样的法这一规范性的目的。正是这一点令他们与那些满足于“描述历史”或“解释现状”的实证研究者（如某些法社会学者）区别开来了。对于这样并非“法社会学家”的“影子立法者”而言，理想与现实存在着一定的距离并不必定就意味着要否定理想和寄托此理想的立法。在大学立法领域，这就意味着，虽然就现实而言我国当前的大学距离理想中的自治体仍有着显著差距，——大学运作高度依赖政府权力，从而大学更关心来自行政主管部门的评价，而不是大学的真正主体，即教师和学生的需求；大学之间缺乏竞争，因此缺乏个性色彩和创新活力等等；——但这并不意味着采取“影子立法者”视角的本文，不可以主张大学应是“市民社会”中的公民联合（社团）而不是政治国家的“组织建制”，大学之自主权应定位于“自治权”。 一个可能的担忧是：“影子立法者”如此重视法律的规范取向和建构作用，会不会落入近年来在学界备受批评的“建构理性主义”（Constructivist Rationality） 呢？从学者们对大陆法系传统的“立法理性”与英美法系传统的“司法理性”的对比研究 来看，“影子立法者”视角下的思考的确有高估理性作用的危险。但危险不等于现实。立法者毕竟是法律实践中的行动主体而不是旁观者，其在立法活动中必须关心可行性和社会效果；与此相应，“影子立法者”就需要实证研究，了解法律规则赖以存在的具体社会历史情境，把握社会事实之间的因果联系和客观规律等，以保证其有关“立什么样的法”的思考不至于成为脱离实际的空想。只要“影子立法者”不沉溺于类似于几何公理体系的演绎证明而不可自拔，愿意面对立法实践中的真实问题，就完全有机会触摸到理性的限度，认识到立法不可能百分百地立基于“理性”。置身转型时期的中国，“摸石头过河”式改革的大背景下，旧制度的延续与新制度的萌芽并存共生，折衷、调和之下的权宜之计与长远的目标和理想相互冲突，暂时、偶然的例外现象与在较长时期具有稳定性的影响因素混杂难分，尤其是伴随利益多元化而出现的价值多元化，使得许多原本被认为有正确/错误答案的问题在“公说公有理婆说婆有理”的争论中暴露出其中包含的价值选择和政治决断来。这样，作为“影子立法者”的中国人，在不可避免地直面立法中的价值选择和政治决断之时，更容易触摸到理性边界，从而可以提醒自己保持谨慎和开放的心态。而这些政治抉择或价值判断问题的解答，正如文已经展示的，往往依赖于不依赖逻辑论证的共识或无法经科学证明的信念，因而是有可能出错的。只要始终意识到这一点，我们就很难狂妄自负。——不止如此，共识和信念本身还不是一成不变的。因为人类的未来总是具有多种可能性的开放未来，在这种开放性或不确定性面前，立法者不仅必须随时准备着接受有根据的批评，而且还必须随时准备着进行有理由的调整以适应未来必定会发生的改变。综上所述，“影子立法者”视角，不仅适于理解大学自主权是“授权”还是“自治权”这类实质意义上的立法问题，而且代表了一种结合了法律之规范性和经验性维度的可能性。——虽然在本文所作初步探索中，这种可能性还只是“小荷才露尖尖角”；但是，我希望本文至少已经展示了这是一种值得进一步思考以挖掘其潜力的基本视角和初步思路。

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