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从“枯树案”到“兽医案”——论德国侵权法上社会安全义务的产生

  (二)在过错责任和危险责任之间创造了一个中间地带
  从体系的角度来考察,我们可以发现,德国实务创设社会安全义务的主要原因是,20世纪上半叶德国法上的危险责任类型之不够发达。换言之,社会安全义务系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生,其主要规范功能,则是过失责任与危险责任之桥梁。[86]
  之所以提出这种判断,还要从德国侵权法的基本结构说起。19世纪的德国侵权法是受到如下三大主要因素影响的结果:(1)潘德克吞学派的、法律概念体系化的民法学;(2)理性法的自然法和康德哲学;(3)经济自由主义下的个人行为逻辑。[87]因此,德国侵权法以过错责任作为一般的原则,仅仅在个别情形规定了危险责任。后来,随着科学技术的突飞猛进,社会危险日益增加,对于某些特别的危险,即使采取了最谨慎的安全措施,也不能排除事故的发生。[88]但因为公共利益的原因,这些特别危险的活动又必须被允许。[89]此时,就产生了危险责任。它不以过错和违法性为前提,可以理解为对合法的危险行为的责任。[90]
  德国法上并没有规定危险责任的一般条款,而仅仅是由特别法采个别列举的方式来设定危险责任。这就导致了,不能实现类似情况类似处理,从而违背了平等原则。[91]例如,法律规定了对宠物和药品的危险责任,但没有规定对枪支和毒药的危险责任,[92]枪支、毒药致害就只能适用过错责任原则。这就使得几乎具有同等的高度危险性的情形却适用了完全不同的归责原则,导致了较大的法律后果上的差异。不过,社会安全义务出现以后,就可以在一定程度上缓和这种矛盾。因为法官在认定违反社会安全义务的责任时,经常在因果关系和过错方面采用“推定证明”(Anscheinsbeweis)甚至举证责任倒置的方法,以强化对受害人的保护。
  综上,我们可以看出,法官法上的社会安全义务是用于在《德民》侵权法框架下解决社会的危险控制问题的。借助于社会安全义务,法官经常通过事后的较高的注意义务的要求,导致了过错责任和危险责任的混合物的产生。[93]诚如Kötz教授所言,违反社会安全义务的责任虽然是一种过错责任,但过错责任和危险责任之间并不是截然区分的,而是具有一定的流动性,在过失标准提高、过失标准客观化以及在适用过错推定责任导致举证责任倒置的情况下,过错责任实际上就接近于危险责任。[94]
  (三)解释、统合了一些采过错推定的特殊侵权类型
  法学工作的目标之一是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联。[95]社会安全义务的产生,也为法学工作的这一目标的实现作出了贡献。
  在社会安全义务理论产生之前,《德民》和特别法上规定的许多特殊侵权类型,似乎是独立的、各自为政的。但是,在社会安全义务产生以后,我们就找到了一条途径,从而可以解释、统合许多特殊侵权类型。举例而言,《德民》第831条的用人者责任的产生原因,就可以理解为是用人者因使用他人执行事务,从而开启了危险;《德民》第832条的监护义务人的责任的产生原因,可以理解为是被监护人是一种危险,而负有监护义务的人可以控制这种危险;《德民》第833条规定的家畜致害责任的产生原因,也可以理解为是饲养者因保有家畜而开启、持续了危险;《德民》第836条以下规定的建筑物等的责任的产生原因,可以理解为是因开启交通而制造并持续了危险。因为他们都开启或持续了危险,并能控制危险,所以,他们负有危险防免义务,也就是社会安全义务。[96]
  另外,社会安全义务的出现,还会导致我们对《德民》中的过错推定型侵权作出新的解释。传统上,我们把《德民》第831条至第838条规定的侵权责任,仅仅理解为是实行了过错推定和因果关系推定,而并未将其理解为是实行了义务违反的推定。若以结果不法说为基础,这几条仅仅实行了过错推定和因果关系推定的论断就是正确的。因为依据结果不法说,权益侵害征引违法,违法性不需要被推定。所以,这里推定的对象就是作为过错因素的注意义务的违反和因果关系的存在。[97]
  但是,如果我们引入了社会安全义务,并进而采行为不法说或者折衷说,[98]情况就大不相同了。根据这两种违法性认定理论,我们要积极地认定不作为和间接侵权行为的违法性,也就是说,我们要认定有社会安全义务的违反。就用人者责任而言,因为用人者行为相对于受害人的权益侵害而言,属于间接致害行为。所以,《德民》第831条在适用时,就不仅仅实行过错推定,而且实行违法性推定。如果用人者证明其在选任、监督等方面已尽到必要的注意义务,那么,他就可以推翻此种违法性推定。如果用人者不能证明其在选任、监督等方面已尽到必要的注意,但他可以证明他不应因客观的义务违反而受到谴责,这就说明他没有过错。[99]由此可见,在采纳了行为不法说或折衷说之后,《德民》第831条至第838条所规定的举证责任倒置不仅针对行为人的过错和因果关系,而且针对行为人的社会安全义务的违反。这在实践中具有非常重要的意义。


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