可见,在20世纪,侵权法经历了“例外情况下由行为人负责原理”到“损害内化原理” (Schadensinternalisierung)的变化,这体现的是侵权责任法功能的转变,即从个人的损害补偿到事故的避免。[72]而支撑这一转变的就是社会福利国家的思想。也就是说,侵权法也被人们期待着要为社会福利国家的实现做出贡献。[73]
现代社会福利国家最本质性的成就就是安全。社会福利国家思想要求,适应不断增加的安全需要而增加照料义务和其他义务。[74]作为社会安全义务原始形式的“交通安全义务”,迈出了作为义务增加的第一步。尔后,经过交通安全义务向社会安全义务的转变,社会安全义务不断扩张,从而更好地服务于保障社会安全。
(五)
刑法上新不作为犯罪理论的影响
在处理不作为犯的保证人地位问题时,19世纪的德国刑法实务谨尊严格的“法律义务”的概念,只承认基于法令、契约及危险的前行为而产生的保证人地位。[75]
但是,到了20世纪初,德国刑法上的不作为犯罪比其民法上的不作为责任走得更远。[76]早在19世纪末,德国刑法学说就明确地扩张了不作为犯的作为义务。德国刑法学者Träger教授曾提出,“基于行为所产生的法律上义务,不止于因行为人的先行无过咎行为创造了危险状况,若惟有行为人才出于得除去危险状况的支配领域中,行为人就防止危险的发生负有义务。”[77]此种观点旋即为帝国法院刑庭法官所采,据以确认了交通安全义务,并具体表现在1886年10月19日的判决中。[78]
刑法上的不作为犯罪的发展,必然要求民法上不作为责任理论因应此种变化。因为一方面,如果
刑法上的不作为犯扩张,而民法上不作为侵权理论没有发展,那么,就可能出现“某种不作为虽构成了犯罪,却不用承担侵权责任”的怪现象。这就会使法律的公正性受到质疑,因为侵权法应当随时准备着作为比
刑法温和的制裁制度出现。[79]另一方面,《德民》第823条第2款作为
刑法的引致性规范的存在,也要求民法上的不作为责任相应地扩张。[80]如果根据
刑法理论某人的行为被认定为不作为犯罪,那么,该人的行为就可以认为是“违反保护他人的法律”,从而可以适用第
823条第2款。如果依据《德民》第823条第1款不能成立责任,但依据《德民》第823条第2款却需要承担责任,这就会导致民法规则内部的冲突。因此,民法上不作为责任范围较窄的状况需要改变,[81]否则,就会造成法律体系本身的不协调。
所以,20世纪初,德国刑法上不作为犯罪的发展客观上要求民法上的不作为侵权理论的回应。也就是说,民法上的不作为责任不能再宥于罗马法的传统,而必须有所扩张。而社会安全义务理论正是以社会接触机会的剧增为由,于契约、法律及先行行为等作为义务依据之外,增设新的作为义务,藉以提高现代社会中的“作为义务群”。[82]这就满足了不作为责任扩张的需要。
三、社会安全义务产生的意义
从社会安全义务产生的原因中,我们也不难看出其意义所在。不过,除此之外,社会安全义务的产生还具有其他一些意义,具体说来包括如下四个方面:
(一)扩张了不作为侵权中的作为义务
德国法是继受罗马法而来的,所以,在作为义务的产生方面,德国法原本也坚持必须是基于“法律规定、合同约定和先前危险行为”。直到社会安全义务产生之前,德国学界和实务还坚持这一观点。这三种作为义务的产生根据可以理解为是一种形式标准,严格遵守这种形式标准,就会限制作为义务的产生。这虽然可以充分保障个人行为自由,但是,越来越难以适应社会发展的需要了。
社会越复杂、差异性越大、人与人之间的社会接触越频繁、人与人之间的相互依赖性越强,侵权法就越是要缜密地稳定个人的自由空间、建立个人对人身和财产的期待。这不能借助一般的立法,也不能借助于传统上理解的行为义务,它要借助于
法官法形成的侵权法上的行为义务,从而区别不同的社会领域确定不同的行为义务。[83]如此,社会安全义务也就孕育而生了。可以说,正是为了适应社会的需要,德国法院才通过法官造法的方式创造了社会安全义务。[84]
社会安全义务产生以后,作为义务的产生就不再拘泥于以前的“法律规定、合同约定和先前危险行为”,而是依据“开启或持续危险”这一实质性标准来判断。所谓“危险”,就是指向坏的方向转变的可能性。[85]这是一个比较模糊的判断标准。也正是因为新的判断标准具有较大的模糊性,它才能为法官适应社会的发展不断创造出新类型的社会安全义务提供空间。