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从“枯树案”到“兽医案”——论德国侵权法上社会安全义务的产生

  (三)将危险责任的思想移植到过错责任之中的需要
  社会安全义务的历史性任务,就是把危险责任的思想植入过失责任。[43]之所以需要将危险责任的思想移植到过错责任之中,是因为德国民法上的过错责任制度和危险责任制度滞后于社会的发展。
  在德国法上,并不存在象过错责任那样的危险责任的一般条款。[44]《德民》和各种特别法仅就特定的领域规定了危险责任,[45]而且司法实务也拒绝对危险责任进行类推适用。[46]所以,危险责任的适用就仅限于法律明定的情形。[47]而已经有一百年历史的《德国民法典》关于侵权行为法之规定,贯彻的是过错责任原则。[48]这除了尚可勉强应付传统的不法(Unrecht)事故外,对于近代工业社会大量使用机械器具及高科技产品所引发的不幸(Unglück)事故经常爱莫能助。[49]因为现在工业社会中,科技进步使得吾人得预想的法益危害情况急剧增加。[50]为了保护公共利益,使社会活动者承受之受害危险性能降低到得忍受的社会相当程度内,[51]同时也是为了有效解决特别法不足和立法不及之弊,遂有透过法官法形成“一般的社会安全义务”。[52]
  我们说,社会安全义务是在过错责任中置入了危险责任的思想,这是基于如下方面的分析:第一,社会安全义务和危险责任都是以“危险”为基点来构建的。社会安全义务是基于开启或持续危险来构建的;而危险责任本质上也是基于危险的开启。[53]危险责任的基础是这一法律思想,即为自己的利益开启和控制危险源的人,应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。[54]只不过,二者所针对的危险有程度上的差异,社会安全义务所规范的危险原则上是一般的危险,而危险责任适用于特别的危险。第二,违反社会安全义务的责任与危险责任的基本精神相同。社会安全义务就是因危险状态或危险活动威胁到他人权益时,有关当事人要保证他人权益安全的义务。[55]要求开启物对于生命、身体、所有权等的危险的人,对这些危险负责,这就意味着在过错责任中一定程度地接受了危险责任的思想。[56]因为危险责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配,乃基于分配正义的理念,至其理由,主要有:特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源;在某种程度上仅该所有人或持有人能控制这些危险等。[57]这些与违反社会安全义务的责任具有一致的精神内涵。第三,违反社会安全义务的责任和危险责任都是强化了的侵权责任。我们知道,危险责任是一种强化了的责任,基本上可以认定为是“结果责任”。而德国民法中的不作为责任也是比较苛刻的。《德民》第831-838条规范的是违反法定的社会安全义务的责任,主要是不作为侵权责任,它们实行的是义务违反和因果关系方面的举证责任倒置。[58]即使在法官创造的社会安全义务中,也存在实行违法推定过失、推定过错和推定因果关系。[59]通过实行过错推定、因果关系推定,违反社会安全义务的责任也成为了强化的责任。即使对于违反社会安全义务的责任,不实行过错推定和因果关系推定,而仅采用推定证明(Anscheinsbeweis),此种责任也比一般的过错责任要重。正因为如此,有学者提出,违反社会安全义务的责任位于真正的过错责任和纯粹的危险责任之间。[60]
  (四)社会福利国家思想的影响
  社会安全义务理论的确立,实际上也与社会福利国家思想有着千丝万缕的联系。[61]
  任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”这二个基本价值。[62]在侵权法中,法律的这一特点表现尤为突出。侵权法的首要任务就是解决权益保护与行为自由之间的紧张关系。[63]但是,在不同的时期,侵权法的侧重点不同。
  在1896年,《德民》的制订者将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切。[64]据学者考查,在19世纪,侵权法在德国民法中仅具有边缘性的作用,当时,民法的核心是行为自由,而不是对自由的限制。因为年轻的工业国需要经济的发展。具体表现为:过错责任原则的确立;雇主责任的承担受到限制(《德民》第831条第1款);当事人对不可量物侵害的容忍(《德民》第906条第2款);允许通过约定免除债务履行辅助人的故意行为造成的损害(《德民》第278条第2句)等。[65]追根溯源,《德民》侧重个人自由的价值取向是与当时的经济自由主义思想相吻合的。[66]
  不过,时至1900年,德国就成为了仅次于美国的第二大工业国。[67]当时,德国社会就逐步迈进了成熟的工业社会。对侵权法来说,立法者在工业社会早期所作的决定,已经不能适应这个“成熟社会”了。[68]举例而言,《德民》第823条第1款重视保护物理的完整性,如所有权,这一原理就不足以适应20世纪日益复杂的德国社会了。[69]社会的发展要求法律,必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要,因此,20世纪的德国侵权法就应当更重视社会安全。[70]与此相应,法院的积极应对措施之一就是,借助“交通安全义务”,在823条第1款的框架内引入了独立的侵权法上的行为义务。[71]


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