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从“枯树案”到“兽医案”——论德国侵权法上社会安全义务的产生

  可见,社会安全义务是20世纪初期通过德国司法实务确立的,而且法官的这一创造在很大程度上并不取决于学者的理论探讨。[18]为什么会在这个时候产生社会安全义务呢?根据德国学者的看法,此时产生该义务的原因主要有如下五个:
  (一)以罗马法为模型而设计的不作为侵权责任的缺陷
  按照逻辑法则,德国民法应该属于日尔曼法。但是历史并不总是——甚至是经常不——听从逻辑的指引,而是遵循着它自己的变幻莫测的道路。无论这看起来是多么奇怪,《德民》深深地烙上了罗马法的印记却是一个毋庸辩驳的事实。这种令人惊讶的情况只能通过德国独特的政治历史过程来解释——当然,我们指的是15世纪末期主动将中世纪大学中学者阐述的罗马法作为德国全国性的法律,同时废弃了当时存在的许多地方性和区域性的习惯法:这一里程碑式的一步便是人们所知道的“全盘接受”。[19]从16世纪到19世纪,这一“接受过来”的罗马法立法与理论成为德国法律学界的基础,并使得德国法律体系得到了完全的改观。[20]可见,因为特殊的历史原因,德国法受到了罗马法的深刻的影响。
  在罗马法中,只有致害的积极行为才会导致责任的产生,[21]而依据罗马法上的阿奎利亚之诉(actio aquilia),对于不作为不允许请求赔偿。在罗马法上,除了依据法律规定、合同约定、先前危险行为外,让当事人负担作为义务是不可想象的。[22]举例而言,如果某人的先前行为给他人带来了危险,那么,他也要履行由此产生的损害防免义务,否则,他就要对因此产生的损害负责。所以,医生在手术之后,就应当对病人进行必要的继续治疗。如果他消极不作为,他就要承担责任。[23]但是,行为人不对由其物品导致的危险负责。举例而言,因光滑的人行道未撒盐而产生的危险,并不属于该道路的所有人负责的范围。[24]
  罗马法上的不作为责任理论,对于德国法影响至深。日耳曼普通法时期的实务还坚持罗马法的传统,即依阿奎利亚法,单纯的不作为不能导致责任的成立。[25]正所谓,每个立法者都不能与其时代的法律观及当时的表达方式分离。[26]罗马法的“不作为责任”理论也成为了《德民》中法律规范的基础。[27]所以,在《德民》制订之初,德国学界通说站在维护人的行动自由的立场,普遍倾向认为,应当对不作为责任适当限制,进而以行为人依法令、契约、先前危险行为的要求负有作为义务时,应作为而不作为,方负不作为责任。[28]
  但是,随着社会的发展,传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。正所谓,法律是“社会的镜子”。[29]高度发展的工业社会的法律应该调整发生了变化并在很大程度上继续变化着的生活关系,也就是说,它至少应当暂时地引导这些变化走入制度性的轨道。[30]因此,帝国法院在“枯树案”和“道路撒盐案”中,肯定了除了传统理论认可情形之外的不作为侵权也可以获得赔偿。[31]在这里,帝国法院采纳了新的理论:即使没有法律规定、合同约定或先前危险行为,危险控制义务也可以产生。这样就抛弃了普通法上关于不作为的学说。[32]可以说,正是现实的需要才导致了社会安全义务的产生。社会安全义务产生的最初目的就在于,扩张原来很受限制的不作为侵权责任,从而突破罗马法。[33]
  (二)在民法的框架内先行处理国家责任问题的需要
  “枯树案”之所以要在民法的框架内先行处理国家的责任问题是因为《德民》对于国家责任规定的不足。[34]19世纪的法学理论认为,国家并不对其代理人和机关的行为负责。因为国家在其制订的法律中所禁止的行为,绝不能成为国家的行为,而只能归责于行使国家权力的人。[35]这种理论也影响了《德民》的制订者,他们对此问题采取了回避的态度。这些立法者们提出,国家的赔偿责任问题是一个公法的问题。后来的《德国民法典施行法》(EGBGB)第77条进一步规定,这个问题应当留给各个州的立法者来解决。[36]但是,当时,各个州立法不仅不完备,而且不统一。[37]在“枯树案”中,如果严格地贯彻立法者的意思,那么,受害人就不太可能得到救济。在这种情况下,帝国法院借助于社会安全义务,并将其适用于公法主体,这就巧妙地通过适用民法的规定来处理了国家的责任问题。
  帝国法院通过其创造的社会安全义务,将民事责任适用于国家,这在德国法律史上具有非常重要的意义。因为它提供了一个政治上十分重要的可能性,即对于原来国家不予赔偿的国家的错误行为,可以借助于民法获得赔偿。[38]因此可以说,“枯树案”的判决反映了德国侵权法中的法治国思想。虽然在帝国法院作出“枯树案”判决的时候,国家还拥有绝对的权力,[39]但社会安全义务理论抛弃了极权国家的观念,转而确立了一种现代的、民主的、法治的“国家”概念。这是社会安全义务在法律史上的意义。[40]
  不过,从当今的公法理论来看,“国家责任在民法形式下的先行处理”就仅具有历史意义了。[41]因为随着公法理论的发展,国家赔偿制度逐渐建立并日趋完善。国家违反“社会安全义务”的问题,完全可以在国家赔偿法的框架内来解决。[42]


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