(三)关于违法身份与责任身份适用的举例说明
(1)关于贪污罪、职务侵占罪、侵占罪、保险诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪
笔者之所以认为,贪污罪的主体国家工作人员,不是违法身份,而是责任身份,是因为贪污罪的客观行为侵吞、窃取、骗取,非国家工作人员实施的,完全可能构成职务侵占罪、侵占罪、保险诈骗罪、诈骗罪或者盗窃罪,因此,国家工作人员这种身份,不是影响法益侵害性有无的因素,而只是影响责任轻重的因素。因而,若没有
刑法第
382条第3款“伙同贪污的,以共犯论处”的规定,非国家工作人员,包括公司、企业的工作人员,教唆、帮助国家工作人员或者参与国家工作人员实行侵吞、窃取、骗取行为的,根据前述第四种观点,对于非国家工作人员,完全可以非贪污罪定罪处罚。比如,对于理论和实践争论较多的,国家工作人员和公司、企业的工作人员共同侵吞公司、企业财产的定罪问题,若没有第382条第3款的规定,对于不具有国家工作人员身份的公司、企业的工作人员,只能以职务侵占罪定罪处罚。再如,对于投保人与国有保险公司的工作人员相勾结骗取保险金的案件,要没有该款的规定,对于投保人同样只能以保险诈骗罪定罪处罚。此外,非投保人伙同投保人骗取保险金的,由于投保人只是责任身份,所以对于非投保人应该以(普通)诈骗罪定罪处罚。当然,这种观点会被认为是书呆子的想法。
(2)关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪
或许有人认为,笔者一方面认为贪污罪的主体国家工作人员属于责任身份,另一方面却认为受贿罪的主体国家工作人员属于违法身份,这显然前后矛盾。笔者是基于这样的考虑:受贿罪不同于贪污罪的地方在于,单纯非国家工作人员收受他人财物的,在
刑法上不作为犯罪处理,所以国家工作人员身份的有无是影响法益侵害性有无的因素,也正因为此,日本
刑法理论上才认为,公务员唆使其不具有公务员身份的亲属收受财物的,公务员构成受贿罪的间接正犯,其亲属仅构成受贿罪的从犯即帮助犯。那么,在公司、企业里不具有国家工作人员身份的人员教唆、帮助国家工作人员或者参与实施受贿行为的,又该如何处理呢?笔者认为,就国家工作人员与公司、企业工作人员相互之间而言,国家工作人员只具有责任身份的性质,由于受贿罪条文中没有“伙同受贿的,以共犯论处”的规定,因此,不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员,应按照公司、企业人员受贿罪定罪处罚。关于挪用公款罪与挪用资金罪之间的关系与受贿罪和公司、企业人员受贿罪完全相同,因此处理上也完全相同,也就是,公司、企业的工作人员伙同国家工作人员挪用资金的,对于不具有国家工作人员身份的公司、企业工作人员,应以挪用资金罪定罪处罚。
(3)关于侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪
在普通公民教唆、帮助邮政工作人员或者参与邮政工作人员实施私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报的,如何处理?对于邮政工作人员而言,构成
刑法第
253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,自无疑义。对于普通公民而言,由于我们认为邮政工作人员只是责任身份,因此,对于普通公民应以
刑法第
252条侵犯通讯自由罪定罪处罚。那么,在邮政工作人员教唆、帮助普通公民隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的,对于邮政工作人员又该如何处理呢?同样因为,我们认为邮政工作人员属于责任身份,因此,对于邮政工作人员应以第253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯、帮助犯定罪处罚。