违法身份与责任身份分类的尝试——以日本刑法第65条的规定为视角
陈洪兵
【摘要】日本
刑法第
65条第1项规定的是违法身份，第2项是责任身份；参与违法身份的，只能构成以此身份为要件的罪名的教唆犯或帮助犯，参与责任身份的，对于非责任身份者，应以非责任身份者所对应的罪名定罪处罚。贪污罪的主体国家工作人员属于责任身份，而受贿罪的主体国家工作人员属于违法身份，因此，国家工作人员指使其不具有国家工作人员身份的亲属收受财物的，国家工作人员构成受贿罪的间接正犯，其亲属构成受贿罪的帮助犯。普通公民伙同邮政人员私自开拆他人信件的，普通公民构成侵犯公民通讯自由罪，而邮政人员构成私自开拆邮件罪。刑讯逼供罪的主体司法工作人员属于责任身份，非司法工作人员伙同进行刑讯逼供的，不以刑讯逼供罪定罪处罚。
【关键词】日本
刑法第
65条；违法身份；责任身份
【全文】
德语中的“Sonderdelikt”，直译为特别犯。在日本刑法典第65条中日语汉字“身分”，和我们汉语表达习惯中的“身份”只差一个偏旁。无论是德文中的“Sonderdelikt”，还是日文中的“身分”，还是我们汉语中的身份，都只是符合其本民族语言习惯的一种称呼而已，作为
刑法理论中的一个概念，无疑具有共通性。那么“身份”到底是指什么呢？根据汉语词典的解释，一是指自身所处的地位；二是指受人尊重的地位；三是指物品的质量。[1]据台湾学者介绍，德国学者Roxin试图以“义务犯”概念取代我们所称之为身份犯的用语，因为他认为这些身份通常都具有
刑法以外的义务地位，所以他认为，比身份犯更好的称呼方式应该是“义务犯”。以Roxin原先的看法，义务犯所指涉的义务并不是从刑法规范本身所衍生出来的义务，因为从刑法规范本身所衍生出来的义务存在于任何一种犯罪之中（例如
刑法禁止杀人、伤害），尤其也可以延伸到不具特定资格的教唆犯和帮助犯，因为如果教唆犯和帮助犯不被理解为
刑法义务所规范的对象时，那么就无法证明教唆犯和帮助犯的可罚性。但义务犯的概念的提出，从来都是受到批评的，以至于Roxin自己也曾明白地承认，“就连我也怀疑起来，是不是如同我原先所认为的，所有创设可罚性的特别义务都是
刑法以外的特别义务”。[2]尽管义务犯的概念存有争议，但不可否认，
刑法中的身份总是与特定的义务有关。关于日本
刑法第
65条的“身份”，判例曾作了扩大的理解，认为“身份”“不仅仅局限于男女性别、本国人外国人间的差别以及亲属关系、公务员资格等，而且是与一定犯罪行为有关的犯罪人在人的关系上的某种特殊地位或状态。”（最高裁昭和27（1952）年9月19日判决，刑集6卷8号1083页）在日本，关于身份犯问题基本上是围绕
刑法第
65条第1、2项的解释和适用展开的。下面笔者从三个方面建构本文：1、关于日本
刑法第
65条的理论及判例主张；2、关于上述理论的评析；3、借鉴上述理论对我国刑法中的身份进行分类。
