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主题变奏:中国法学在路上——以法理学为观察对象的思考

  中国法学的主题变奏之十二:从“国内法”的法学到“全球化视野”的法学。自新中国建立之日起,中国法学就一直在理论和实践的意义上反复强调法律和法学的阶级属性和为阶级统治服务的功能。因此,长期以来,中国法学都始终是以本国的“国内法律”以及本国政治、经济、社会、文化对法律的需求为理论研究的重点的,也始终是以本国国内法律为中心、主要从政治批判以弘扬本国国内法律的优越性而间接地次要地去吸取其经验的意义上对国外法律展开研究,主要从获得相关知识以利于中国参与国际事务与国际交往的角度来研究国际法。中国法学的理论研究对于国内法律的这种特别关注从法律与政治实践的角度来看,是完全正当的,但从法学的学术理论的进步与理论水平和层次的提升,从改善我国法律制度的质量完善我国的法律制度建设的角度来看,就显现出了其学术眼界的短视、学术胸怀的狭窄、学术理论层次和水准的低下。可以说,“国内法”的法学基本上是一种单边的自我封闭的法学。但随着中国的改革开放和社会主义建设事业向纵深发展,随着中国参与国际事务和国际交往的领域的不断拓展、层次的不断加深,“国内法”的法学越来越不适应现实社会生活实践的需要了,于是,中国法学开始强调从吸取先进的理论和经验以丰富和完善我国的法律制度建设角度全面展开对于国外法、国际法与国内法的结合研究。二十世纪九十年代初,不少学者就提出了在理论上应该“重新认识国内法与国际法的关系”,他们认为,“市场经济以其客观的发展规律,必然冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场衔接,在一定范围内把国内市场变成国际市场的一部分,即使这部分经济国际化、世界化。与此同步,法律特别是有关经济和民事商事的法律和部分政治性质的立法的国际化趋势也更加明显,国内法与国际法将互相交叉、互相渗透。这一趋势引出一系列法学新问题,如国内法与国际法的关系,法的本质,法律政策(一国执政党或其政府为了实现一定的政治、经济或社会(目标)而作出的政治决定)与法律原则(通行于各种法律中的公理或普遍原理),主权与国际法制,各国法律的调适与整合等。这些问题按照传统的法学理论是解释不清楚的,必须用新的法学思维来解决。传统的法律理论几乎是完全建立在国内法之上的。它的基本概念和理论只能说明国内法而且是比较封闭的国内法的问题。法律国际化和世界化的现实和发展趋势给我们提出了严峻的挑战,面对传统理论的局限和部分失效,我们必须进一步解放思想,突破各种偏见、成见或僵化观念的束缚,在联系实际进行理性思考的基础上概括出新的观点、新的原理,抓住机遇,大力推进、发展马克思主义法学理论。”[29]郝铁川教授也提出了我国的法理学应该“从以国内法为基础的法理学向以国内法与国际法并重的法理学的转变”,他认为“不管是自然经济,还是计划经济,都具有严重的封闭性。在此基础上的法理学只能是一种对国内法律现象的思考,而对国际法律现象视而不见,明显地具有封闭性。随着我国计划经济向市场经济的转变、经济全球化时代的到来和我国加入世界贸易组织步伐的加快以及我国对《公民权利和政治权利国际盟约》的签署,如今国内法律现象和国际法律现象已连成一片,‘超国家的法律全球化’理论虽属一种不切实际的幻想,但当今法律的确出现了全球化趋势。因此,法理学必须是对国内和国际两方面法律现象的反思与升华的科学。”[30]到中国加入WTO,世界范围内全球化浪潮趋势明显,中国法学界几乎一致强调中国法学必须具有真正的“全球化视野”,强调中国法学不仅要立足于中国自身的法律实践需求而且要立足于全球化时代的世界法律实践需求,运用全球范围的各种学术理论资源和社会实践资源来进行法学的学术理论研究,强调在全球化的时代背景下的中国法学的学术理论创新和法律制度创新。[31]邓正来教授提出的要在全球化的世界结构之中来认识和理解中国及其命运,认识和理解中国法学,思考中国法学的未来,考量中国法学的历史使命与责任,本身也就是“全球化视野”的法学的一种理论表达。[32]迈向“全球化视野”的法学,是中国法学不断提升其境界的一个显著标志。
  中国法学的主题变奏之十三:从“僵化凝固”的法学到“发展”的法学。“僵化凝固”的法学的典型体现就是,从整体上看,法学的学术理论的判断标准一是经过教条化理解和阐释的“马克思主义”的僵化的政治意识形态,二是当前社会生活中的现实政治政策与措施,这两条通常是检验法学的学术理论研究以及理论观点和主张在方向和内容上是否正确的基本准绳。说到底,也就是,现实政治需求是法学学术理论研究的根本性的指针和出发点,法学没有自身真正独立的学术问题和理论领域。“僵化凝固”的法学在理论思维上基本是政治思维取向,在视野上基本落在现实政治的既定框架之内,在理论主题上基本是政治主题的变型,在学术话语上基本是政治话语的统治,法学本身缺乏严密的理论逻辑、缺乏自身的理论立场、缺乏自身的科学概念和范畴及其体系、无力引导自身的理论进步、无法真正指导中国的法律制度建设与法治实践——改革开放以来很多重要的法律比如证券交易等方面的法律的立法动议并不是首先由法学界提出就算是一个生动的证明,同时,“僵化凝固”的法学还体现在法学的学术理论研究中存在着一个又一个学术的禁区。但是,从二十世纪九十年代以来,我国社会主义建设事业的迅猛发展为我国法学的发展提供了巨大的推动力,法学在必须回答时代所提出的现实法律实践与法学理论问题的背景下,逐渐地在打破既有法学的僵化与凝固状态,而开始在新的时代需求的强大压力下思考自身的理论问题和学术发展问题,比如有学者就指出:“我国的民法基本理论在过去四十年左右走过了两个主要阶段,一是建立于计划经济体制之上的并服务于计划经济体制的民法基本理论。它主要是照搬苏俄民法基本理论,盛行于五十年代中后期,衰于七十年代后期。二是建立在一种处于过渡状态的经济体制(所谓‘计划经济为主、市场经济为辅’、‘有计划的商品经济’)并为这种过渡性的经济体制服务的民法基本理论。它主要是指以‘商品关系说’为代表的民法基本理论,源于七十年代后期,盛行于八十年代中期,衰于九十年代。在我国市场经济条件下,是否需要一种全新的民法基本理论呢?回答是肯定的。我国民法学者正在这方面进行有效的探索。这一探索涉及民法的调整对象、基本原则、民法的结构与立法模式、民法观念等。”[33]刑事法学领域,罪行法定、无罪推定、环境犯罪等理论问题得到了广泛而深入的研究;诉讼法学领域,证据制度、举证责任、客观真实与法律真实的关系、公益诉讼等问题逐渐成为理论关注的热点问题;法学理论领域,一些传统课题在理论认识上得到了进一步的深化,一些新思想、新观念、新方法——比如法律文化问题、法律的本土资源问题、司法问题、法律职业问题、法律与全球化的问题等相继被学术理论界提出并得到了广泛研讨。所有这些都传达了这样的一个确切信息,中国的法学已经开始从过去那种“僵化凝固”的法学向“发展”的法学转变。
  中国法学的主题变奏之十四:从“保守”的法学到“开放”的法学。从上述描述和分析中,我们已经多多少少体会到了“保守”的法学的若干样态与典型特征。“保守”也就是“封闭”,封闭在既有的政治意识形态及其结论的框架之内,封闭在僵化凝固的政治的思维、政治的思想话语、政治的理论逻辑的束缚之中,封闭在本国的法学和法律圈子之中,也封闭在法律和法学本身的学科藩篱之中。“保守”的法学处处小心、瞻前顾后、畏手畏脚;“保守”的法学生怕犯错误却又似乎处处犯错误——不是在政治方向、政治立场上犯错就是在无法回应社会的法律现实实践的理论疑惑上犯错;“保守”的法学面前基本上存在着大片禁区或者雷区因而步履维艰。但随着我国社会的发展,同样也随着改革开放的深入展开,“保守”的法学所面对的一个又一个的禁区也在中国共产党引导的思想解放中逐渐被打破。最典型的是人权问题。这“本应是法理学的重要内容。但长期以来,我们一直对它持完全否定的态度。”如今这个禁区已经被突破了,但“还有一系列基本理论问题需要解决,诸如,是否存在‘应有权利’?它是一种什么性质与状态?人权产生与发展的原因是什么?人权有无共性与个性?在阶级对立社会里,它是否是社会性(共同性)与阶级性的统一?人权有没有国界?个人人权与集体人权是什么关系?等等。”而“人权的一系列基本理论的科学解决,将为法理学增添新的内容,并对各部门法学与法律实践产生广泛而深远的影响。”[34]在1992年的全国法理学年会上,诸如“人权的概念,人权的起源,人权的内容,个体人权与集体人权,人权与法制,人权的保障,两种对立的人权观即马克思主义人权观和资产阶级人权观”等问题都开始得到学者们的认真研讨。[35]这已经可以说明中国的法学在从“保守”的法学向“开放”的法学转变了。同时,这种转变还体现在,中国的法学越来越注重并加强了与世界上其它国家的法学的学术交流与学术合作,这种学术的交流与合作不仅非常频繁而且在广度和深度方面也有了非常大的改进;同时,这种转变也体现为中国法学在知识、理论、方法方面也特别地注重了与其它学科尤其是其它人文社会科学各个学科之间的交流,特别注重从这些学科之中吸取学术的养分,体现在法学已经开始以一种更加自信的态度真正关注其所处的社会的现实生活。这就是“开放”的中国法学的初步景象。恰如贺卫方教授所指出的:“开放意味着法学不能满足于自给自足。它需要从其他社会科学及人文科学的研究中汲取营养。在早期,哲学、伦理学等学科对法学研究的推进以及最近数十年间经济学、阐释学、人类学以及文学批评对法律思考的影响都是这方面的例证。同时,法学还不能脱离我们的社会生活。我们的社会正在经历巨大的变化,市场经济的国策以及人民的民主追求日益改变着我们的社会结构和社会管理模式。法治的正当性由于社会结构的变化而愈发强化。在这样的情况下,法学界能否敏锐地洞察社会中的法律问题,及时地对社会需求作出有说服力的回应,将成为一个举足轻重的大问题。开放当然也意味着法律学术与法律实务更紧密的联系。由于法律职业与法律教育的脱离,我们的法律实务难以成为专业知识得以生长的温床;书斋里的坐而论道与操作中的章法混乱形成了强烈的反差。这种情况的改变离不开法律职业的认真建构,同时作为一门实践学问的法学更加贴近社会也是不可或缺的一部分。”[36]我们有理由相信,“开放”的法学一定是中国法学繁荣的基础和起点。


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