中国法学的主题变奏之九：从“政治思维”的法学到“法律思维”的法学。其实，在任何社会，法律都绝对不可能与政治真正分离，所谓法律的独立和自治在任何时候都只能而且也必须是相对的。因此，从某种意义上来说，对法律的理论思考也同时就是对于政治的理论思考。但问题是由于新中国建立以来，长时期内，我国实行的都是高度集权的政治经济体制，尤其是政治在我国社会生活中所具有的绝对优先性被强调到了无以复加的地步，所有社会生活的各个侧面和领域都为政治马首是瞻、成为政治的奴隶，整个社会生活被全面政治化，人们生活中的每一个问题都无一不是政治问题。用另一句大家都耳熟能详的话说就是，在新中国的相当长时期内，中国社会的现实就是只有政治国家而没有（市民）社 会。这样，政治思维的惯习和内在逻辑就不可避免地渗透进了中国社会的方方面面与各色人等的思维定势之中。加上长期以来我们都始终认可法律作为政治的工具的思想观念，所以，在中国的法学领域，包括法律实践领域和法律的学术研究领域，基本上也是政治的一统天下，政治思维的逻辑和政治思维的定势根深蒂固，我国的法学学者在思考法律问题的时候，几乎是本能地从现实政治实践和现实政治需求的角度来认知、理解、分析、把握法律的现实实践问题和学术理论问题。可以说，长期以来，中国法学界的真实情况的确是“政治思维”的法学的绝对统治，有关法律的理论思维和实践思维都无一例外地被置于了政治思维的绝对支配之下。随着中国共产党第十一届三中全会的召开而来的思想解放运动以及随后开始的我国改革开放政策的全面深入展开，中国法学不断地在打破一个又一个政治的禁区，也就是不断地在不同主题、不同层面、不同问题上逐渐打破政治思维的思想与观念垄断，不断尝试独立地从法律现象本身出发来思考法律问题，也就是不断地确立和强化“法律思维”在法学的学术理论研究和法律的实践操作中的地位与作用。这种对“法律思维”的法学的强调，是与最近十余年来，法学界对于法学的独立学术地位、法学的独立的研究方法、法学的独特的学术理论和实践功能的探讨直接联系在一起的，也是与法学界对法学学者的独立的学术人格、自由的学术研究精神、平等的学术态度的不断强调联系在一起的。十多年前，有学者就曾指出，当其时也，“面对汹涌而来的市场经济的浪潮，虽然有一部分法学家感到困惑、迷惘或不解，但大多数法学家们在反思、在探索、在进取。在这千载难逢的社会大变革时代，我们深深地感到，中国的法学理论应当义无返顾地冲破旧体制下的各种极左思想和条条框框，冲破前苏联的法学模式，以更加开放的姿态去学习和借鉴西方反映市场经济共同规律的法学理论，并在中国现代市场经济条件下，构筑起一套新的中国法学体系。为了实现这一目标，不但需要进一步解放思想，更新观念，而且需要提倡和树立法学家的学术人格和学术品德。真正的学者应当将自己的学术观点建立在对社会经济发展规律的正确把握和严密的逻辑推论基础之上，而不应将学术与政治简单混淆或把学术见解庸俗化，变成对政治口号或特定时期政治思潮的诠释。”[24]如今，情况的确发生了非常令人欣喜的变化，在中国的法学领域，虽然说“政治思维”依然存在——而且也不能不存在，但它已经不能处于绝对的支配和统治的地位了，而真正属于法学的“法律思维”在法学的学术理论研究中已经得到了绝大多数中国法学学者的肯认与自觉实践。而中国法学的繁荣和发展也有赖于法学理论界“政治思维”的进一步弱化和“法律思维”的进一步强化。江平教授曾说：“把法学是非和政治是非完全混淆的危险现在虽然减少了，但法学禁区仍然不少。法学研究越走向地心，越要接触到炽热的岩浆，这是大家心照不宣的。望而止步是法学真正繁荣的大忌。没有学术的自由探讨就没有成熟的法学。”[25]我理解，江平教授所强调的实际上包含着的就是法学研究必须突出“法律思维”，只有在这个意义上，法学的学术理论研究也才真正具有学术的自由和独立。
　　中国法学的主题变奏之十：从“革命”的法学到“建设”的法学。新中国的法学是在彻底打破旧的政治经济和文化制度、建立起崭新的社会主义新制度并同时彻底铲除了旧法学的思想与理论的影响基础上得到建立的，其思想和观念的基础严格说来是舶来的——也就是直接从社会主义的苏联引进来的，它本身并没有任何现成的思想与观念的积淀。为了稳固年轻的社会主义政权，新中国的建设依然延续着夺取政权的革命的思维路径，依靠一种革命的激情和斗争策略来动员和组织群众，也依靠这种单纯的革命热情和缺乏深思熟虑的谨慎的情感来支撑着对法律的若干理论命题和主张的正当性与合理性的论证与说明，也按照同样的思维路径展开着对若干法律制度的正当性与合法性的证明。因为说到底，在这样的“革命”的法学中无论是法律还是法学本来就没有真正独立的地位，它们都只是、也不能不是政治的附属物，它们是、也不能不是政治的工具。于是，“革命”的法学及其理论指导之下所进行的法律制度建设，更多地张扬着一种革命激情下的政治计谋与短期权衡，而很少体现出具有长期社会效应的合理的制度机制的理性与稳定。二十世纪九十年代以来，中国法学的确在反思自身的不足时，意识到了其革命情怀在现代社会尤其是在全球化几乎已经成为世界性浪潮的时代的消极影响，而且社会主义法治国家建设的实践也使我们逐渐意识到了法制与法治是与革命情怀的法学绝对不相容的，民主和宪政建设同样也是与革命情怀的法学相左的。与现时代的社会发展对于法律制度的需求相和谐的法学，与体现和承载了现代法治文明的精神、原则和价值观念的民主、法治和宪政对于法学的理论需求相和谐的法学，是、也只能是充满制度理性和现代价值意蕴并体现真实的人性色彩的“建设”的法学而绝对不是那种“革命”的法学。郑成良教授在二十世纪九十年代初在谈到九十年代中国的法理学时就曾指出：“说到九十年代法理学的发展趋势，这是一个充满历史感的话题。具有划时代意义的十一届三中全会使处于社会主义历史阶段的中国社会迎来了自己的新时期。从而，使我们从以阶级斗争为中心的时代进入了以经济建设为中心的时代，从以大规模政治运动促进社会进步的时代进入了以体制改革促进社会进步的时代。从法学的视角来把握这一历史过程，也就是从革命（一个阶级推翻另一个阶级）时代向法治时代的转换。正如任何观念只有体现了时代精神才能转化为伟大的现实力量一样，法理学也只有找到时代赋予自己的新的位置和角色，才能服务于现实。”他认为，“由于社会的发展总是和真理与谬误、科学与偏见、理想与现实的矛盾相伴随，故法理学永远肩负着批判谬误和偏见以及批判现实的使命。但是，当我们的主要任务从破坏旧世界的阶级革命转向建设社会主义的法治社会时，法理学也就必须重新确定自己的重心。从七十年代末开始，法理学逐渐从以服务于阶级斗争和政治运动为重心转向以服务于经济建设和体制改革为重心，这表明了法理学立足点的转变。可以相信，在九十年代，法理学界将会以更加自觉和理性的态度对待和推动这种转变，以期使其尽快地能为社会主义商品经济和民主政治建设提供有效的理论服务。”[26]如今，以法学的学科独立和法学学术理论对于自身和社会实践的功能承载的自觉与自信为标志的“建设”的法学，基本上已经成为了中国法学的本色背景，如今，法学界对法学的理论创新和在理论创新基础上的法律制度创新的强调，实际上就是“建设”的法学面对其所处的现时代的需求而做出的一种本能的理论与实践反应。
　　中国法学的主题变奏之十一：从“经验”的法学到“理论”的法学。正因为长期以来中国法学都是处于现实政治的附庸的地位，因此渐渐地养成了固步自封、不思进取的惰性，它习惯于向后看而不是向前看，而向后看也就是以过去的那些所谓何者为正确何者为错误的所谓实践“经验”来检验当前的法学及其学术理论状况。这种“经验”法学除了特别注重过去的那些以“经验和教训”为内容的经验之外，也非常重视日常生活的经验常识，同时还特别仰仗于现实政治的需要，一个明证就是每当中国共产党中央召开了重大的会议、做出了重大的决定、出台了重大的政策，中国法学界——既包括法学理论界又包括部门法学界——的学者们照例就会撰写出一大批的理论文章来阐述这些会议、决定和政策在理论和实践上的重要法律意义。对现实政治的颂扬体文字的法学论著的流行，乃是中国法学的“经验”性色彩的最好证明，其理论思维的本质乃是“循规蹈矩”——循过去之成规而蹈既有之陋矩。在“经验”法学看来，法学实际上已经不存在什么真正的“理论”问题需要加以研究和解决了，法学的主要问题实际上只是已有的那些理论观点和主张的法律实践应用问题，最多也只是运用现有的那些正确理论对现行的社会政治和法律实践的正当性与合理性进行了理性的论证与说明而已。因此，“经验”法学特别注重的是对现实的所谓理论结论和具体的实践措施和政策的正确性的肯定与褒扬，而根本不涉及对现行法律理论和具体的社会实践措施和政策的反思、检讨与批评，它根本不去、也不敢去设想这些理论和实践措施与政策可能会是错误的；同时，“经验”法学还典型地表现为特别热衷于对现行法律规定的含义的注释，法律法规条文的解释性文字（没有这种解释也不行）盛行实际上也就是法学的理论研究对过去“经验”的偏好与固守的证明。长期以来，这种“经验”法学通常以“实践”法学自居，声称自己是真正关注实践、寻求理论与实践相结合的法学。但这种法学忽视了一个常识性的问题，那就是，法律的确是一种社会实践方式，法学也的确是一门面向实践的学科，但是，法学参与实践的方式本身并不是接受既有规定而直接投身实践，而是把实践及其各个环节作为理论思考、理论反思、理论诊断和考察的对象，以理论的方式来把握实践，因此，批判性地思考实践及其各个环节，反思其缺陷和不足，指出其得到弥补和完善的各种可能方向。近十多年来，中国法学开始逐步摆脱这种“经验”法学，法学学者们开始重视法学学术理论研究本身的反思属性与批判功能，开始强调以理论的方式而不是直接以实践的方式来把握和理解法律与社会实践本身。从二十世纪九十年代中期起，我国的法学学者就开始对这种“经验”法学加以反思了，他们开始呼吁真正的法学应该在理论和思想上得到提升，强调“理论”的法学（不仅仅是法理学还包括各个部门法学在内）的重要性。舒国滢教授曾一针见血地指出：“长期以来，学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。”[27]孙笑侠教授更详细地分析说：“中国法理学政治功利的实践观，其实是违背历史唯物论的，它把实践主体单一化为执政者。正是它导致法理学附和政治形势随波逐流，因而法理学形成不了（1）相对稳定的核心理论范畴与范畴体系；（2）适宜而多样的理论方法以及（3）批判性地服务于实践的理论思想。作为法理学成熟的三个标志，它们都与法理学者的实践观直接相关。因为实践是产生法理学核心问题和提炼法理学范畴的生活渊源，是选择法理学研究方法的客观标准，是构成法理学理论思想的社会基础。……实践的时空不该被缩小，法制实践包括中国与外国的法制实践，也包括历史的与现实的法制实践。法理学既要结合法制实践的个性与共性进行考察；又要结合当前的法制实践与预期范围内的未来实践进行研究。过份拘泥国情会限制理论视野，囿于眼前效果会阻碍理论深度。法制实践是动态发展的，法理学只局限于眼前中国法制实践问题的应急性解答，势必陷入刻舟求剑式的滑稽局面。并非一切实践都是理性的。实践的价值曾被人为夸大拔高，似乎一切实践都是正确的或理性的。准确地说应当是‘实践出经验’，而经验取代不了理论。”[28]中国法学界对“理论”的法学的自觉，乃是中国法学提升自身的理论层次、使中国法学走向科学的重大转型。

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