主题变奏：中国法学在路上——以法理学为观察对象的思考
姚建宗
【全文】
中国法学的未来发展怎么样？这是中国法学界一直在着力关注和思考的重大问题。早在二十世纪九十年代初期，中国法学界就开始了对于中国法学未来发展的各种思考和展望，其初衷的确是希望籍此推动中国法学走向理性自觉的、在科学上独立的发展路径。
为此，《中国法学》在1991年第6期和1992年第1期连续发表了以“九十年代我国法理学的展望”为题的笔谈。1994年《中国法学》创刊十周年的时候，该刊又以“走向二十一世纪的中国法学”为题，组织发表了大型笔谈，各位学者“就我国法学研究的现状和今后的方向、任务，法学理论体系的改革和创新，法学各学科理论的开拓与发展，法学观点和法制观念的更新，法学思维与研究方法的变革，以及法学人才的培养与法学教育的改革等，发表见解，提出建议。”[1]1995年，中国法学会法理学研究会在昆明召开了当年的年会暨中国法理学研究会成立十周年大会，会议的主题就是“走向二十一世纪的法理学”。[2]恰如舒国滢教授所说的：“面临世纪之交，法学界的同仁似乎在做‘世纪之末的反思’。”[3]同年，《法律科学》也以“法理学的改革与发展”组织、发表了系列笔谈。[4]《法商研究》在2000年也组织了以“法理学向何处去”为题的专题讨论。陈金钊教授指出：“‘法理学向何处去’命题的提出，在一定意义上意味着学者们试图摆脱法理学研究的‘危机’，指明今后的发展前景。但这是件非常艰难的工作。因为中国法理学研究的历史并不长，可以说它还没有过兴盛的时期，因而也就很难谈论危机的问题。如果说这一判断是准确的话，那就意味着我们今天研究这一课题主要是预示未来。”[5]2005年，《政法论坛》又用我国学术刊物罕见的篇幅在同一年中连续四期集中刊发了邓正来教授17万字的长文《中国法学向何处去》，[6]以此文为基础，邓正来教授又出版了同名专著。[7]邓先生的文章和著作发表之后，在法学界引起了相当大的震动与反响，各种评论性文章在各种学术刊物上连续发表，一些评论性的著作也相继出版。显然，邓正来教授的论著所提出的那个“中国法学向何处去”的问题，是完全可以被看作二十世纪九十年代我国法学界对中国法学发展的反思与展望的进一步延展，当然更是在相当不同的学术层次和境界上对这一问题的进一步的深层次的思考和探索。
众所周知，在中国法学中，法理学的理论与方法的发展或者创新是相当困难和受到很大局限的，其难度绝对远在其它部门法学的理论与方法的发展和创新难度之上；而同时，只要法理学在理论和方法上有所发展和创新，它就多多少少将会对其它部门法学的发展产生相应的促进和推动作用。因此，本文主要以法理学的发展状况为蓝本兼及个别部门法学的发展状况，来分析思考当代中国法学的现实境况。
一、中国法学何处去与中国法学怎么样
从我们这些从事法学研究的学者的角度来考虑，“中国法学向何处去？”这个设问本身实际上包含着至少两种可能存在的问题：其一，在主观上，“中国法学向何处去？”或者“中国法学应该向何处去？”其二，在客观上，“中国法学向何处去了？”或者“中国法学可能向何处去？”
就这里所衍生的第一个问题来说，它实际上体现出了非常强烈的研究者本身的主观意志和主观设定对于其所从事科学研究的学科及其理论发展方向与前景的暗示、引导和期待。也就是，这个问题表征了研究者自身对于其所从事研究工作的学科的某种发展路径的主观预设，即希望这个学科向着某一个大体上确定的方向发展。但从科学或者学术的发展史得出的经验表明，无论从事科学或者学术研究的学者主观上多么强烈地希望把握和探知科学或者学术发展的基本方向，甚至以我们自己的主观偏好来规划其基本主题、引领其未来的发展，这门科学或者学术其实都绝对不可能完全随我们之所愿。而任何科学或者学术研究及其发展，在一个相对较长的时间段里都会自动地显现出其客观而真实的状况与样态，并因而在客观的事实上会呈现出其发展的基本轨迹来。法学自然也不可能例外。中国法学的走向实在说来，完全体现的是一个客观的而同时又包含着其过去的历史沉淀和当前的现实境况的真实路径和清晰线索。在这里，尽管从学者个体甚至学者群体的整体而言，他们都确实是在自己的研究工作中饱含了个性化的主观设计，其研究都具有自身的主观愿望和主观期待，或者说都有自身的主观预设，都绝对不可能完全避免其个体的情感与价值偏好，但是，在这里，任何一种学科的学术理论研究在整体上和在一个长时段上都绝对只能呈现出一个相对客观而学者个体的主观意志几乎无法对之施加影响的状态。换一句话说就是，具体学科的学术研究和理论的发展，从单个学者自身的具体学术研究和主观预设与努力来看，的确是可以而且通常的确都是处于“自觉”的“自我意识”、也能够多多少少“自我控制和把握”状态的，但从本学科整体上的、长时间段的学术理论研究来看，任何学者个体的主观意志对本学科学术研究的影响就显得非常的隐晦而无法明见了。由此可见，主观意义上的“中国法学向何处去？”或者“中国法学应该向何处去？”这个问题，实际上不过是学者的一厢情愿的某种学术情感的表达，严格说来是没有意义的假问题。而主观意义上的“中国法学向何处去？”或者“中国法学应该向何处去？”这个问题的无意义，实际上同时也自然地证明了在客观上的“中国法学向何处去了？”或者“中国法学可能向何处去？”的问题确实是一个真实可信而需要认真对待的问题。
这样，“中国法学向何处去？”的问题实际上也就是 “中国法学向何处去了？”或者“中国法学可能向何处去？”的问题。显然，对这个问题的思考和回答路径，就绝对不能是从学者自身（无论是从个体而言还是从整体来论）主观的那些愿望、期待和设想来加以说明的。恰恰相反，这个问题的确当的思考路径只能是从中国法学的历史与现实的客观状况与境况出发的一种思考，换一句话说，中国法学（至少是新中国的法学，或者新中国最近二十年的法学）的历史预示着其当前的现实状况，而中国法学当前的现实状况又不言而喻地在某种意义上昭示了其未来的走向与发展路径。
但要从客观上分析考量中国法学的未来走向，必须从对其过去和现在的实际状况的分析考量入手。也就是说，要回答或者说明“中国法学向何处去了？”或者“中国法学可能向何处去？”，我们不能不首先明了“中国法学从何处来？”以及“中国法学现在怎么样？”，而这两个问题实际上可以看作是一个问题，那就是“中国法学怎么样？”。换一句话说就是，“中国法学怎么样？”乃是“中国法学向何处去？”的前提问题，也可以说，它就是“中国法学向何处去？”这个问题本身。
二、中国法学的主题变奏
探讨“中国法学怎么样？”的问题，就是力图通过对中国法学最近二十多年这个长时段的真实状况的描述，显现“中国法学向何处去了？”或者“中国法学可能向何处去？”。而我认为，中国法学到目前为止的真实状况，是完全可以通过其如下的一些重大主题和风格的变化来得到刻画的，而这些主题和风格的变化也同时呈现出了中国法学的基本走向。
中国法学的主题变奏之一：“阶级斗争”线索之淡化与“法现象”之凸显。可以说，二十世纪九十年代之前的中国法学，在整体思维——无论是学术理论思维还是法律实践思维——和风格上，几乎都是“阶级斗争”的思维模式的一统天下。这表现在，法学界整体对法律的实践功能的理解几乎都是阶级斗争的工具，无论是国内法律还是国际法律都无一例外；对法律的学术理论的基本见解也都是它们要么为无产阶级服务要么就是为资产阶级服务；法学的“学术”理论研究的主要关注点就是国际国内的政治形势与政治需求，这种法学的理论研究的主要目的就是为现实的国际国内的政治路线斗争、政治方针的执行、具体政治政策的落实而提供理论论证与说明；在学术或者理论性的论著中，其语言方面的最具有特色的不仅是“阶级斗争”式的语言的流行并成为学术理论界和社会实践界的主流话语，而且绝对是“阶级斗争”的话语的一统天下；这一时期，法学由于是政治斗争的附属，因此，法学的学术理论也就基本上是简单地照搬和重复通俗哲学、通俗政治经济学、通俗政治理论（还谈不上政治学）的观点和主张，并没有、也不可能有真正属于法学的独立的观点和主张存在。在这一时期，法学的学术理论研究并没有、也根本就不需要把真正的法律现象纳入其考察与研究的范围。真正关注那些真正的法律现象的学术研究也往往被视为是迷失了最重要的学术研究方向，是没有深刻理解学术理论研究的社会服务功能的体现，这种对真正的法律现象的学术理论研究通常被认定为是“为学术而学术”的缺乏“头脑”的研究，也是非常有政治危险的。刘升平教授曾指出：“只要我们站在时代的高度，从新的视角，实事求是地反思以往的历程，就不难发现，中国法理学在新中国成立后的前30年，完全是以阶级斗争理论为指导，长时间地受到‘左’的思想的严重影响，而在以后的10多年里，也仍然主要以高度集权的计划经济体制为依托。同时，我们还必须看到的是，在中国法理学发展的历程中，基本上是以前苏联的‘国家与法的理论’为蓝本，虽然其间不少学者在变革、创新中作过努力，并取得一定的成就，但从总体上看，还没能从根本上摆脱传统模式的束缚和影响。特别是当中国社会由计划经济向市场经济转型的时期，人们更是突出地感觉到，阶级斗争时代的法理学与当今中国改革开放和以经济建设为中心的总方针太不协调，而计划经济条件下形成的法理学，无论在思想观念、内容体系，还是研究方法等方面，都严重地不适应建立市场经济这一新型体制的需要，甚至是构成了束缚市场经济发展和民主政治建设的桎梏。”[8]但二十世纪九十年代以来，这种状况逐渐得到了改变。法学界基本上已经达至了一个起码共识，那就是，从学术理论的角度来说，法学研究理所当然地应该以专门的法律现象作为自己的研究对象，法学界开始不断地研究、探讨真正属于法学和现实法律实践中的那些特殊问题了。孙国华教授在1994年就明确指出：“要重视专门法律问题的研究。法律问题是社会经济、政治、社会、文化等各种问题的综合表现，归根到底经济是基础。但如果研究法律不注意专门法律问题或者绕过专门法律问题，而过多地把精力花费在法律背后的经济、政治等问题上，甚至是简单地重复哲学、经济学、政治学的一般结论，则必然会削弱对法律本身的研究。从这种意义上说，有的同志提出法学家要重视法律本身的研究是对的。法学固然要研究法的哲学问题、社会学问题，但专门法律问题的研究毕竟是法学的本题，责无旁贷。法学家们乐于谈论法的一般的哲学、社会学问题，而对专门法律问题不甚了了的状况再也不应继续下去了。法学研究的是一切法律现象、一切专门法律问题，这是法学研究的对象。当然，研究不应就现象认识现象。法学研究的方法与对象有联系，但又有区别，不应混淆。”[9]对于中国法学的这种主题与风格的这一变化，舒国滢教授曾概括说：“如果概括地划界，那么我们可以说：90年代以前，中国法理学的任务主要还是澄清一些理论是非问题，为培育良好的学术环境做准备。此后，由于极‘左’思潮渐次失势，法理学界才得以有喘息的机会，在相对平和宽容的气氛中探讨法学范围以内的问题（如法律价值、法律文化、法学范畴、权利本位与义务本位、法制与法治、法与人权、法律解释等）。”[10]
