尼采对西方传统道德批判给世界带来了很大的冲击。尼采的价值在于:他告诉我们,虽然像“不许杀人”、“不许偷盗”等道德命令可能在大多数时间和大多数场合被大多数人认为是正确的,但它们不是绝对命令;而且许多道德命题是会改变的。波斯纳把尼采的这些思想运用到法律中,对作为法律基础的道德对解决法律问题的作用提出质疑。他说:“道德客观性的根本问题在于,既没有对应于道德原则的事实(而科学原则似乎是对应于自然事物),也没有一种道德原则汇聚的强大趋势。有一些道德原则(例如,无制约杀害本社会的成员是恶)看上去对于社会之存在至关重要,但其他道德原则却要比科学原则有大得多的惯例并受到文化的制约”。[5]
波斯纳认为道德是相对的,“道德相对性隐含的是,不存在任何令富裕的现代民族欢心意义上的道德进步”,[6]这种相对性主要表现在:
首先,波斯纳认为:和我们通常的感觉相反,道德很难被认为是进步的,所谓的道德进步只是我们赋予某个道德命题的主观判断。“我们会用普适性语言把自己的偏好和直觉装扮起来,以此给某种主观信念或情绪蒙上一种客观的气氛”,[7]如同卢梭等启蒙思想家认为的人类社会在堕落一样。更确切的表达也许是道德在变化。我们可以发现每个时代的道德在某些方面都不同于其他的时代,道德一直在改变着它的内涵和外延,但这种变化是中性的。人们相信道德是进步的一个重要原因是历史上一些重要的战争似乎都是“正义”的一方获得胜利,但人们并没有认识到,恰恰是因为他们胜利了,所以,他们才可能把他们的道德观强加给我们。当然,如果某个道德法典不能推进社会中占主导地位的群体的利益,那么,最终的结果要么这个法典灭绝,要么就是这个社会灭绝。我们习惯把灭绝了的道德标明为不好的,并以此说明道德是进步的。但不道德只是一个称呼,更准确说应该是指它们没有适应性。我们很难评判一种道德理论比另一种更高,或是我们现在的道德比原来的进步了。但我们可以确定在特定的情况下,某些“善”更重要。在这一点上波斯纳明显接受了尼采对道德谱系的分析和对传统道德理论的批判。不把道德进步和理性联系起来,如罗蒂说的那样:“最好把道德进步看作一项增进敏感性的事情,一项增进对越来越多的人和事的反应能力的事情。”[8]实用主义理解的道德进步就是:尽管“你无法抵达道德的尽善尽美,但是与以前相比,你能够做到更多地考虑人们的需要”。[9]由此可见,实用主义并不是认为道德是不变的,它承认道德的可变性,只是实用主义不喜欢用“进步”这个词,因为“进步”是规范性的,而“变化”则是描述性的。
其次,道德不是普适的。道德普适性指的是相信道德在任何时间和地点、对于任何人都是大致一样的,一般人都会赞同这样的道德。所以,对道德的普适性的否认一方面指反对道德在空间上的普适,另外一方面指反对道德在时间上的普适。波斯纳承认由于社会的变化,我们的道德观念发生了很大的变化;而且道德是地方性的,任何社会,无论过去、现在还是未来,都有一些在某个局部被普遍接受的道德法典,外人很难理解,而且也无法令人信服地批评它(如印度的殉葬,许多国家的溺婴,多妻)。比如溺婴,在我们现在的社会中,我们会认为是不道德的行为,那是因为我们的社会条件和以往有很大的不同。我们有了比较先进的避孕手段,可以控制婴儿的出生,另外,现代社会的物质生活条件和以往相比有很大的提高,可以养活更多的孩子。但在一个物质匮乏的古代社会中,没有避孕方法控制婴儿的出生,为了保全其他小孩的生命,溺婴就是一个必然的选择。所以,在物质生活相对优越的人看来很不人道的事,在另外一个情景下可能就是一个合理的选择。此外,人们的道德观念还会随时代的发展而发生变化。所以,虽然我们现在不赞同溺婴,但我们对“谋杀婴儿是不道德的”这样的判断可能会迟疑不决,如同说耶酥基督违反罗马法不道德一样。这不是抽象的道德评判问题,抽象的道德信条是无法解决此类道德纷争的。早在18世纪,曼德维尔就认为道德方面的评价标准反复无常。比如对基督教徒来说,多妻制让人厌恶,而在伊斯兰世界中,人们认为这种现象并不值得大惊小怪。[10]同样地,我们现在认为奴隶制不道德,但我们现在的生存状况是否比奴隶好很多?或者仅仅是看起来比奴隶制好。[11]所以,我们很难评判一种道德理论比另一种更高,或是我们现在的道德比原来的进步了。但我们可以确定在特定的情况下,某些“善”更重要。
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