消除法律中的道德迷思——波斯纳的反思
张芝梅
【摘要】波斯纳继承了尼采和霍姆斯对道德问题基本观点，对法律中的道德问题提出了自己的看法。他坚持实用主义的立场，主要运用经济学的方法，同时借助其他社会科学的研究成果，分析了道德的地方性、道德的可变性以及道德演变过程中公共道德和私人道德的区分等问题，指出道德争论不解决道德问题，校园道德家对道德实践没有多大作用，主张依靠科学来解决道德难题。
【关键词】波斯纳；道德相对性；法律与道德；实用主义；法律的经济分析
【全文】
道德，可以说是和人类相伴随的主题之一。《圣经》中亚当和夏娃吃了能分辨善恶的智慧果后被上帝逐出伊甸园的故事也许就是人类必须承担能分辨善恶带来的后果、勇敢面对和解决种种道德困惑的一个隐喻。从一开始，道德选择就不仅是个理论难题、也是个实践难题。苏格拉底之死带来的道德困惑一直延续到现在，中国古代的“忠孝不能两全”也是这种道德难题的反映。因此，道德既是许多学科和思想家关心的课题，也是常人无法回避的问题。思想家们对于如何解决各种道德难题一直存有争议。这样，道德问题就成为永恒的话题之一。
法律作为处理人们之间的纠纷和维护社会秩序的工具，同样要面对道德问题；而且，司法实践中的许多被认为是疑难的案件，也多少和道德有关；因此，道德也是法律无法回避的问题。传统的法律理论并没有对这个问题有明确的态度。法律实证主义的出现，使得法律和道德出现了分离的可能。关于如何处理法律中的道德难题的最经典的理论讨论，当属哈特和富勒的论战。但必须注意的是，他们两人其实都只是试图在理论上解决这个问题，还不是真正意义上的面对实践中的道德难题。
真正开始从实践角度看待法律中的道德问题的是霍姆斯，是他首先祛除了法律中权利、义务等概念的道德涵义，指出课税和罚款从结果上看是一样的。[1]也就是说，他在淡化法律的道德和意识形态色彩，尽可能把它转化为一种科学问题、一个技术处理、一种中性的行为，从而在实践上第一次实现了法律和道德的分离（实证主义最多只是理论的分离）。因此，波斯纳对霍姆斯的《法律的道路》的评价是：“霍姆斯完全把法律从道德中解脱出来，让法律独立自由地起作用。”[2]
波斯纳继承了霍姆斯和尼采[3]对法律和道德的关系混淆的批评。他认为自己的主要目的“就是要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”[4]如果说尼采对传统基督教背景下的道德的批判洞穿了蒙在历史和人生中的道德雾霭，那么波斯纳则戳穿了以往道德和法律关系研究的幻象。他坚持实用主义的立场，主要运用经济学的方法，同时借助其他社会科学的研究成果，破除法律理论和实践中的一些迷思。波斯纳对法律中的道德问题的贡献主要体现在以下几方面。
一、道德的相对性
