二、公序良俗原则
公序良俗即公共秩序和善良风俗。公序意味着国家、社会的一般的利益，良俗意味着社会的一般的伦理。［３９］公序良俗原则是各国民法普遍确立的一项基本原则。［４０］其基本含义是民事活动应当维护公共秩序、尊重社会公德和善良风俗。我国《
民法通则》第
7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《
合同法》第
7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这两条规定是公序良俗原则在我国民法中的具体化。公序良俗原则的理论原点是秩序。秩序是民法最重要的价值理念之一。“在民法上，秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。” ［４１］ “公序良俗”原则所昭示的是私权与公权即个人利益与社会利益所必然发生的冲突之临界点及平衡点：公共秩序作为国家利益的载体，善良风俗作为社会伦理的载体，共同表现了社会之存在及其发展所必须的一般秩序要求，是“社会强迫个人遵守并构成该社会基础的某些‘至高无上’的规则。” ［４２］法律通常意味着秩序、公共利益和最低限度的道德。因此，遵守法律也就包含了尊重公序良俗的意味。关于合同争议，若能直接引用法条判断，则几乎不发生合同解释的问题。因此，本文仅仅讨论存在法律空白时公序良俗原则的运用。
在法治国家，法律反映并维护公共秩序和善良风俗。但是，由于成文法的局限性，不可能将所有的公序良俗巨细无遗地罗列到法条之中。在合同解释活动中，公序良俗原则的运用主要体现于为合同效力判断提供基准。史尚宽先生认为：“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会公益或国家道德观念，即可适用公序良俗原则。” ［４３］社会生活千变万化而法律滞后，一些新的社会现象缺乏法律规制，但法官不能以法无规定为由拒绝裁判，法律原则此时就承担了空白委任状的作用。在合同的效力判定时，违反强行法的合同通常也违背公序良俗，而法无明文规定时，则可以按公序良俗原则确定条款的效力。我国民事立法尚不完善，法律空白较多。而我国自古以来就是一个强调秩序，风俗淳厚的国家。以法无明文规定为由拒绝当事人的正当请求，不符合现代民法所追求的实质正义理念，也不利于和谐社会的建立。我国在司法实践中十分重视这一原则的运用，例如近年来全国各地出现了诸如婚外恋协议案、分手赔偿协议案、借腹生子案、出租爱情案等五花八门的涉情合同纠纷，现行法并无对应性的规定，法院多以其违背公序良俗为由认定合同无效。公序良俗原则还可以用于选定解释结果，填补合同漏洞。在多种解释结果都有理由成立时，应当采用最符合公序良俗的解释。在合同存在漏洞需要填补时，应当以最能反映公序良俗的内容填补。此外，在解释结果确定但违反公序良俗时，可以根据本原则予以修正。
运用公序良俗原则解释合同须注意两个问题：其一是对公序良俗的认定。法国学者对善良风俗的认定有两种观点：一种是经验主义的观点，主张根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。认为善良风俗的确定只能根据道德和公众舆论；另一种是唯心主义的观点，主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。［４４］笔者认为：两者的差别在于前者注重个案的特殊性，而后者强调标准的一般性。两种观点都有合理性，但都不能绝对化。公序良俗具有地域性、时代性，不同地区，不同时代的判断标准可能存在差异。合同内容是否违反公序良俗，应依个案的具体情况而定。解释行为不可避免要融入裁判者个人对道德准则的理解。但总的来说，社会妥当性是确定公序良俗的最重要的标准，合同解释的结果应当得到社会公众的认同。而社会公众的范围应有多大只能根据具体情况来确定。第二个问题是违背公序良俗的行为是否一律无效的问题。以有偿性行为为例，史尚宽先生认为：以断绝不伦关系（妾、姘居）为条件之分手金给予契约，应为有效。［４５］在大多数国家，尽管有偿性行为一般被认为是无效的，但通行的做法是：如果法律行为的目的在于建立、维持或重新开始双方的不道德关系，或者履行基于上述目的的承诺，则法律行为无效。相反，如果法律行为的动机或目的在于终止双方的不道德关系、或者是对另一方造成损失的弥补、或者是使另一方将来有生计上的保障，或者对另一方的支持、照顾和关怀表示感谢，则法律行为有效。［４６］再看我国的情况，笔者通过《北京大学电子法务软件系列：中国司法案例数据库（专业版）》检索到了二十多个有关公序良俗的合同争议案件，处理结果全部是判定合同无效，不支持诉讼请求或履行部分全部返还。［４７］仅有一例判决已经履行的部分不返还。［４８］这种一概无效的处理方式固然满足了大众的心理需求，但是应当看到，有的合同确实是出于自愿，并无明显的社会危害性，一律判决无效可能导致公权对当事人意思自治的过分干预；合同无效的结果常常是将不利的后果完全分配给了其中的一方，而这一方往往是经济上的弱势者，在涉情合同中，常常是被诱惑被欺骗的女性，如果不考虑具体情况一律判决无效则可能导致实质上的不公正。
三、公平原则
公平原则是民法的基本原则。我国《
民法通则》第
4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《
合同法》第
5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则有着极其丰富的含义，在合同解释活动中主要是指裁判者应当注意平衡双方当事人的利益、维护交易秩序。其评价标准是社会妥当性。公平原则在合同解释中的具体体现在以下几个方面：首先，在对合同条款效力的判定方面，明显违背公平原则的条款可能被判定为可撤销、可变更。显失公平合同的成就需要满足两个条件，一是一方利用优势或者对方没有经验，二是合同中存在价款与标的物价值过于悬殊或风险承担显然不合理的情况；其次，在阐明解释中，当多种解释结果都有理由成立时，应当采纳最能兼顾双方利益的解释；双务合同中一方所获得的利益不仅要与其承担的义务大体均衡，同时还要与对方所获得的利益大致均衡；第三，在阐明解释的结果明显对一方不公平时，如果该方不主张撤销或变更，裁判者也可以根据公平原则进行修正解释；第四，在格式条款发生争议不能确定何者为真实意思时，由于合同制定者有避免使合同产生歧义的机会且通常处于强势地位，采用不利于条款提供者的解释。最后，在补充解释中，补充的内容应当尽可能兼顾双方利益。
四、最小介入原则
古罗马法学家乌尔比安以法律调整的对象为标准，将法律划分为公法和私法两大领域。规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。公法的规范是强制性的，当事人必须遵守。而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，对当事人来说“协议就是法律”［４９］这种划分得到了后世学者的普遍认同。私法强调意思自治。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。［５０］契约自由是意思自治在
合同法领域的具体化，意思自治是契约行为的灵魂。无意思自治的行为即使有契约的形式，也无契约的实质，不是真正的契约。人们对契约自由的认识是随着社会的发展而逐渐深化的。在罗马法时代，对契约自由的认识尚停留在直观、感性的层面。1804年《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力，”这一条款将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对意思自治原则的直接确认。［５１］1896年《德国民法典》的颁布标志着以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。它虽然没有以明确的言词表明契约自由或意思自治，但却处处体现出契约自由的底蕴。［５２］契约自由具体可以分解为是否缔约的自由，选择相对人的自由，决定契约内容和形式的自由。人类社会早期的法律来源于习惯法，经历了从诸法合体到部门法分立的过程。司法制度也从首领（君主）一身数任走向司法职业化。审判模式呈现出从纠问式向对抗制发展的态势。司法具有被动性，法官不诉不理，只能根据当事人的请求做出裁判；司法具有中立性，法官应该居中裁判。在纠问式审判模式下，法官积极主动，过分介入当事人的争端，在中国古代甚至以刑讯手段审理民事案件，其结果常常导致误判。合同解释的最小介入原则表现在三个方面：首先，在裁判的态度上，基于意思自治的要求，法官应该尽可能以超然的姿态面对当事人的争议。合同争议一般应以当事人请求为前提，法官不要轻易主动地去认定和宣告，要慎重行使民事行为效力的释明权。其次，在合同解释的对象方面，应仅限于与争议相关的内容。关于解释的对象，主张合同解释狭义说的学者有两种观点，第一种认为合同解释的客体不仅仅是发生争议的条款，没有争议的合同条款同样需要解释。［５３］第二种观点认为合同解释的对象仅限于争议条款，非争议条款只可作为解释的参照，而不是解释的对象本身。理由是如果允许法官对合同的非争议条款进行解释，就容易造成公权对私法的过分干预，为法官滥用司法权力打开方便之门甚至是法官替当事人订立合同。［５４］笔者认为：裁判的作出需要整体考察合同及与合同相关的各种情况，没有争议的条款也属于裁判者考察的范围，但裁判者只是选择与争议相关的部分进行解释。合同解释的对象应基于解释的必需而严格限制。第一种观点强调了合同解释的整体性，也符合我国当前司法实践中法官普遍积极主动的实情。但是，这种做法除了可能导致公权的滥用外，还增加了法官的工作量，浪费了司法资源，降低了审判效率，并增大了误判的可能性，增加了当事人的讼累。第三，在合同解释的范围方面，裁判者需要进行合同效力判断、漏洞补充、价值评价等工作。这些工作的进行应当以裁判的必需为限度，而且只有支持判决所必需的部分才能出现在判决书中。
最小介入原则体现了对当事人意思自治的尊重，但并非是对当事人意思自治的绝对化。近代民法中的契约自由原则基于当事人的平等性与商品的互换性两个基本判断而确立。然而自十九世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，出现了严重的两极分化和对立。在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。［５５］如果仍然将合同作为当事人之间的法律对待，可能使弱势方蒙受重大的不利益。因此，在这种情况下，自由应当服从于公平这一更高的价值。
五、目的解释原则
合同的目的是指当事人合同行为所欲实现的法律效果。裁判者解释合同时首先应当判断当事人的目的。目的解释原则是指裁判者在合同争议点可作多种解释时，应取最符合合同目的的解释。目的解释原则的是基于对当事人意思自治的尊重和促进交易的现实需要而产生的，已为多国民法所确认。例如《法国民法典》第1158条规定：用语可作两种解释时，应取最适于契约之实际目的的解释。《意大利民法典》第1369条规定：在有疑问的情况下，对有多重意思表达的解释，应当取其更符合契约性质和目的的解释。《美国合同法重述》第202（1）条规定：“如果当事人的主要目的能够确定，则应当给予充分的考虑。” ［５６］日本判例认为：条款矛盾，应当参照当事人的目的作统一的解释，并应当尽可能使之有效。［５７］我国《
合同法》第
125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。合同的目的可以分为抽象的目的和具体的目的。抽象的目的是指当事人订立合同时希望使合同成立并有效的目的；具体的目的是指当事人订立合同所追求的具体的经济和社会效果。［５８］基于这一划分，目的解释原则可以分解为以下两个子原则。
（一）宁使合同成立、有效原则
法官在对案件进行审理时，首先应该对合同是否成立、是否有效作出判断。合同成立，是指当事人对合同实质性内容达成合意；合同有效，是指依法成立的合同具有拘束当事人的强制力。在司法实践中，并非所有合同的效力都是清晰易辨的。由于词语的多义性和词义的不确定性，按不同的义项解释可能得出效力完全相反的结果。对此，《法国民法典》第1157条规定：一项条款可作两种解释时，宁取该条款能够产生某种效果的解释，而不取不能产生任何效果的那种解释。［５９］《意大利民法典》1367条规定：在有疑问的情况下，不应当将契约或个别条款解释为无任何效力，而应当在可有一定效力的意思内进行解释。 ［６０］英美法系判例也确立了“与其使其无效，不如使其有效”规则（ut res mangis valeat cum pereat）。［６１］美国学者科宾认为：这一规则意译过来就是：一个文书，应按使其产生法律效力而不是使其无效的方式来赋予意思。这并非一个要求法院必须对文书赋予这样的意思的规则，而只是在其他因素并不导致相反的确信时，赋予文书以这样的意思较为妥当的政策。［６２］我国学者何宝玉认为：如果对协议进行某一种特定的解释将使合同无效，从而使当事人明显的合同意图受挫，另一种解释虽然从字面上看不那么恰当，却能产生不同的效果，那么，只要后一种解释能够得到合同中任何东西的支持，就应当采用后一种解释，使当事人的合同意图生效。［６３］科宾的观点似乎认为首先要考查合同无效是否成立，强调确定无效的合同不适用这一原则。而何宝玉教授的解释强调应该尽可能寻找依据使合同有效的根据，更符合这一原则的精神。宁使合同成立、有效原则有利于促进流通，稳定交易秩序。这一规则的内容可以具体化为三个方面。首先，在合同是否成立方面，在导致合同成立与不成立的解释均有理由成立时，应当采用导致合同成立的解释；其次，在合法性方面，在使合同合法的解释与不合法的解释均有理由成立时，应当采用使合同合法的解释。［６４］最后，在有效性方面，当使合同有效与无效的解释均有理由成立时，应当采用使合同有效的解释。合同只要不是违反法律强制性规定，即使有细小的瑕疪，也应尊重当事人的合意，尽可能维持其效力。在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，为促进市场经济的高度发展，必须鼓励当事人从事更多的交易活动。宁使合同成立、有效原则既是对当事人意思自治的尊重，也是市场经济的必然要求。
