合同解释的基准，即裁判者在解释合同时据以评价合同行为，确定当事人权利义务的依据。日本学者铃木禄弥认为：契约解释的基准依次是强行性规则、当事人意思、习惯、任意性规则。［２１］笔者基本上赞同这一次序，但认为在强行性规则与当事人意思之间还须增加公序良俗为基准。我国《
合同法》对合同解释的基准缺乏明确的规定。根据蕴含于《
合同法》第
61条、第
62条、第
125条之中的法理以及对司法实践的考察，我国合同解释的基准及其适用次序如下：
（一）强行性规则
强行性规则是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。［２２］ “法律的目的不仅在于保障个人的自由，而且更重要的是保障个人利益和社会利益的和谐、个人利益和个人利益的协调。” ［２３］在现代
合同法中，秩序和公共利益作为价值取向优先于个人自由。强行性规则的内容关系到最重要的社会秩序和公共利益，是对当事人意思自治的必要限制。因此合同解释的基准首先是强行性规则。我国《
合同法》第
52条规定的合同无效的五种情形即属于强行法规则。合同有所列情形之一，裁判者即据之判决合同无效。强行性规则主要适用于合同效力的判断和对当事人意思的修正。关于强行性规则的适用有两个问题需要探讨：第一个问题是新的强行性规则对其施行以前缔结的合同是否有溯及力。《
最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第
1条规定：
合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用
合同法的有关规定。第2条规定：合同成立于
合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越
合同法实施之日或者履行期限在
合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用
合同法第四章的有关规定。笔者认为应作以下区分：首先，强行性规则（不限于《
合同法》中的强行性规则）对已经履行完毕的合同没有溯及力；对持续性、反复性履行的合同已经履行的部分没有溯及力，对尚未履行的部分可以适用；其次，合同约定的履行期限跨越强行性规则实施之日或者履行日期在强行性规定实施之后，因履行合同发生的纠纷，一般应当适用强行性规则。第二个问题是：一方违反强行性规则与另一方缔结的合同是否有效。笔者认为不能一概而论，应当视强行性规则的宗旨、并结合当事人的主观因素、履行合同的结果而定。强行性规则的宗旨可能是保护人的生存、健康，也可能仅仅是维护某种秩序。对违反关系到人的生存、健康等规定的行为应当否定其效力。违反秩序性规定的行为应当视其结果的严重性而定，并非一概无效。例如未经行政许可而销售猪肉，销售行为违法，但其与顾客订立的买卖合同并不因此而无效。［２４］在当事人主观因素方面，如果一方明知己方行为违反强行性规则而与另一方缔结合同，则不能通过主张自己行为违法而获益。
（二）公序良俗
公序良俗即公共秩序和善良风俗。其适用的范围与强行法规定的范围有交叉，违反强行法的行为通常也违反公共秩序，但并不一定违反善良风俗。例如某些违反政策性法规的行为有可能是风俗认同的。成文法的制定因受社会历史环境、政治因素、立法技术、立法者理性等因素的制约而具有不可克服的局限性。在内容方面，不可能把所有应予规定的事项罗列无遗；在时间方面，成文法具有滞后性，不可能对未来社会进行超前立法；基于成文法的稳定性要求，立法者也不能随时修改、增补法条。公序良俗的范围远比强行法规定的范围宽广。在合同争议所涉事项严重背离“社会妥当性”而法无明文规定时，公序良俗原则作为法律赋予法官的“空白委任状”可以起到维护实质正义的作用。
（三）当事人意思
社会正义有形式正义与实质正义之分。近代民法尊崇形式正义。按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格遵守，法官对契约的解释和裁判也必须按照当事人之间的约定。因此在19世纪初期，当事人意思是合同解释的首要基准。然而进入20世纪以后，随着社会经济生活条件的变化，民法理念逐渐由形式正义转向实质正义。［２５］对社会秩序、公共利益、公平理念以及善良风俗的维护优先于对当事人意思的尊重。因此，当事人的意思须在不违背强行法和公序良俗的前提下才能作为合同解释的基准。
（四）习惯
《日本民法典》第92条规定：有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。我国《
合同法》第
61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没合理的理解为标准。有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以习惯作为解释基准应当注意：首先，违反强行性规则和公序良俗的习惯不能作为解释基准。其次，习惯效力劣后于当事人意思。当事人明确表示不遵守该习惯时，习惯不能作解释基准；再次，当事人对该习惯的了解程度。习惯并不要求要在全国范围内存在，它可以仅仅存在于某一局部地区甚至某一交易场所；也不要求是全社会普遍认同的习惯，只要在该交易进行的领域、从业者间乃至合同当事人之间存在即可。至于习惯的认定，应当以缔约者平均的、
（五）任意性规则
任意性规则是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。［２６］
合同法中的任意性规则是基于对当事人意思的推测并加入了立法者的价值判断因素而制定的。任意性规则通常符合公序良俗但不代表公序良俗，因而当事人可以排除任意性规则。而任意性规则之所以劣后于习惯，是因为它是普遍的、一般的规定，而习惯存在的范围相对确定，根据习惯作出的判断可能更符合当事人的愿望，更具有社会妥当性。因此。在无强行法及习惯存在，当事人的意思不明确的场合，以任意性规则作为解释的基准。
五、合同解释的法律性质
关于合同解释的法律性质存在事实问题说、法律问题说、折中说三种观点。其一是事实问题说，日本大正年间有多个判例认为法律行为的解释是事实问题。［２７］其二是法律问题说，持此论者甚多，以王泽鉴先生为例：契约的解释乃法律上的判断，应由法院依职权为之，不受当人陈述的拘束，并不发生举证责任问题。［２８］其三是折中说，此说较早见于日本学者的论著。日本学者铃木弥禄认为：在一定的社会环境中，将某契约上记载的言词以其所有的义项去理解是事实问题，判断某内容的习惯是否存在也是事实问题。但是，法院在解释契约时常常作出法的价值评价。例如根据强行法规限制甚至无视当事人的意图、以任意法规补充当事人的意思、以解释为名，否定契约中某条款的效力甚至否定契约的效力。这样的法律性评价就是法律问题。［２９］我国台湾地区学者陈阮雄也把合同解释分为两类，一类解释仅就合同的意思表示的事实客观性进行判断，是事实问题；其二是对合同意思表示的法律价值作出判断，以决定是否给予法律保护救济，此类解释是法律问题。［３０］国内学者胡基先生认为：合同解释的性质有其复杂性，就合同解释的目的是探求当事人真意而言，合同解释应是事实问题；但从合同解释的过程看，它是法律问题，认为法院完全依照现有证据确定合同含义的，此类合同解释为事实问题，除此之外，均为法律问题。［３１］笔者认为，讨论合同解释的法律性质，首先必须弄清事实问题与法律问题的含义。事实问题即事实认定问题，根据《牛津法律大辞典》的解释：“事实问题是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来决定的任何问题。”“事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所做、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题。事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。” ［３２］事实认定是裁判者通过对证据的收集、审查、判断、采纳，对某一事实进行推理和认知，对举证责任进行分配，最后按一定的证明标准通过内心确认对案件的事实作出结论的过程。法律问题即法律适用问题，是与事实问题相对应的一个法学概念。事实问题或法律问题的定性在很多国家和地区关系到判决能否上诉的问题。在这些国家和地区，合同解释的定性具有重大的意义。但是，事实问题与法律问题的界限边缘存在着难以区分的模糊区域。抽象的法律问题往往需要结合具体的案件事实才可能找出答案。事实问题与法律问题以不可分解的方式纠结缠绕在一起。纵使传统上非常注重两者区分的英美法系国家，也没有找到令人十分满意的划分标准。［３３］我国台湾地区“最高法院”对合同解释的定性也“迭经变更”。［３４］通过以上的辨析，我们可以得知：事实问题与法律问题的一个显著区别在于前者需要以证据来证实，而后者不需要。在阐明解释中，讼争的条款言辞通常可以作多种解释，裁判者需要遵循一定的法律原则去甄别和选择。而法律原则本身就蕴涵着法的价值判断。因此不能说阐明解释就是事实问题。至于陈阮雄先生所言“对合同的意思表示的事实客观性进行判断，”若理解为判断有无表示行为，固然属于事实问题，但已非合同解释；若理解为探求当事人真意，需要遵循多个解释原则和规则，不可避免要进行法的价值评价，不能说这就是事实问题。因此，笔者倾向于胡基先生的观点：法院完全依照现有证据确定合同含义的，此类合同解释为事实问题，除此之外，均为法律问题。但是，需要强调的是，“法律问题和事实问题并非两个因为主题的差异而形成的相互排斥的问题类型。法律问题向下发展即到了事实的根源；事实问题不断向上就会演化为法律问题。” ［３５］这种区分在理论上可行，但在司法实践中仅仅依照现有证据确定合同含义的情况是很少见的。因为当事人的真实意思是抽象的、主观的，并非可以象时间、地点、气候、光线、速度、颜色那样感知和测量。判断解释结果正确与否的标准是合理和合法，合同解释行为不可避免地融入了裁判者的主观因素。换言之，解释结果是不可象行为、事件那样证实或证伪的。另一方面，补充解释意在补充阐明解释之不足，修正解释意在变更阐明解释的法律效果，它们都以阐明解释为基础，三者之间并无不可逾越的界限。一个解释结论的得出，需要持续地往返穿梭于案件事实与法律规则之间。因此，笔者认为，如果把合同解释分解为若干具体的环节，有的环节可以称为事实问题或者法律问题，但合同解释就其整体而言，应当是法律问题和事实问题的混合体。
第二章 合同解释的原则
一、原则与规则、方法的区分
关于合同解释，国内合同法论著通常都有相应的章、节介绍，但大多不注意区分解释原则、解释规则、解释方法。例如李永军教授所著《
合同法》第十三章以“契约解释规则”为题论述合同解释，其第二节题为“契约解释的原则”，内容包括：一、主观解释规则。二、客观解释规则。三、合同解释原则的现在——主观与客观的统一。四、我国合同法规定的解释原则。混用了原则与规则的概念。再以体系解释为例：崔建远教授称之为“原则”，李永军教授称之为“规则”，王利明教授称之为“方法”。［３６］在关于合同解释的诸多论文中，这种标准不一，概念混用的现象随处可见。笔者认为：原则、规则、方法三个概念各有其确定的含义。在法学中，原则和规则是两个不同位阶的概念。规则较之原则，具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点，而原则为规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范；在内容上，规则是明确具体的，而原则较为笼统、模糊；在适用范围上，规则由于内容具体明确，只适用于某一特定的范围。而原则的适用有更大的覆盖面和抽象性，其适用范围比规则宽广。［３７］在合同解释中，解释原则的作用在于宏观上的指导，而解释规则作为处理具体问题时的行为规范、解释方法作为解决问题的路径侧重于解决微观层面的问题。三者既相互联系又有明确区别。
“原则”一词，意指“观察问题，处理问题的准绳”。［３８］合同解释的原则普遍适用于各类合同的解释，在探求当事人真意、补充合同漏洞、修正解释结果中具有重要的指导意义。现代民法的基本理念是秩序、公平和自由。合同作为民事行为必须遵循民法的基本原则和
合同法特有的原则。我国《
民法通则》规定了当事人法律地位平等原则，自愿原则、公平原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则、社会公德和社会公共利益的原则。这些原则都适用于
合同法，而
合同法特有的基本原则还有合同自由原则、合同正义原则和鼓励交易原则等。这些原则既是当事人缔结合同、履行合同的准则，也是裁判者处理合同争议的准则。具体到合同解释工作中，合同解释的原则主要有公序良俗原则、公平原则、最小介入原则、目的解释原则、诚实信用原则、主客观相结合原则。
