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对中国法治路径、法律服务和法律教育的感触——有感于杨立新教授的《新版<侵权责任法建议稿>特色与进步》

  (3)判例法。判例法制度一点都不神秘,也不复杂,相反非常简单、合理。法院判案子,哪能乱判, 让它遵守自己原来判过的案子,不要发生冲突。让它遵守上级法院判过的案子,不要发生冲突。这就是判例法。这个制度一推行,律师市场就活了。律师可以对当事人说,“原来,我做律师看看法条和你提供的证据就行了,收费就是1000元。现在,我要查阅1000个相关判例,遵守判例法,把对方律师打败。我看这么多资料,你当然得给10000元律师费了。”拼起判例来,老律师斗不过年轻律师。没有技术背景的纯文科学生斗不过有技术背景、工作经验的学生。这样,中国的法律服务市场才能上层次。
  当然,有人会说,“不行啊!中国没有判例法。中国一直是大陆国家,法官哪里能造法?”我可以明确回答,“就是现在,中国的法官造的法太多了。最高院那么多司法解释,就是造法;有些高院还出台了不少指导意见,也是造法;各级法院在具体案件中创造的新规则多如牛毛。就看知识产权吧!成文法里没有得到保护的知识产权类型很多,但是,在诉讼中获得保护的新型知识产权太多了,可能数不过来。法官造法这个事情,谁也挡不住。否则,案子根本判不了。”
  这个改革,我看也挡不住。现在,去美国的法律留学生最多,今后掌权的人里面,留美派、访美派也会占大多数。关键在于,法院这一块,维系着数十万律师的生计。这几十万人上窜下跳,能量很大,他们会逐步看清楚什么样的法律让他们更容易讨生活。这个事情看清楚了,问题就好解决了。
  大陆法这个制度,今后再继续发展,在法律服务市场分大头的将不会是专业能力强的律师,而是关系律师,退休官员和著名教授。这么一个市场,会日益地败坏,腐蚀整个国家的经济、文化和政治根基。
  第六,法律研究
  我国的法律研究,年轻人没有什么舞台和空间。那个大陆法的概念体系,想钻进去,看得清楚,说得明白,有所成就,没有几十年的功力是不行的。可是,这么一个体系值得推广吗?值得让子孙后代当宝贝吗?大家都是谋营生的。有个简单、经验的法律,开放而有趣,上手很快,学无止境,学以致用,它就是美国法。这个法的生命力如果有1000年,欧陆的法也就100年。大家看看,欧陆的大陆法在哪个国家曾经安安稳稳生存100年的?可是美国法活了几百年了,到现在还没有死。一个法的死亡,一个专制或者民主秩序的崩溃都不是小事,会带走几百万,甚至上千万个无辜的生命。例如,中国宋朝法的死亡,以及宋朝专制秩序的崩溃使中国上亿人口在战乱中死亡。抛开那些比较不说,为我们的长治久安计,还是搞一个可靠的,好营生的法律算了。
  有的小年轻,激情澎湃,也形而上学地编造体系和华丽主张,和老权威们斗,整天批评大事件、大问题、大机构(例如大学、政府)。这种小年轻看着很不错,最后还得沦落成虚妄的学究,或者小政客。很多小年轻还可能成为反社会分子,整天拿着什么高论试图改造社会。我们也许需要这种鲇鱼,但是如果这种小孩太多,而且无法对话,社会也许就要大乱了。


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