第四种,当事人之间的协议自治。美国律师协会1996年发布的《电子签字指南——有效确认和保证电子商务的安全的法律框架》的指导性文件,该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见,并且指出用户之间在签定协议时可以对电子签名的地位和作用加以确认。新加坡《电子商务法令》第17条规定:通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上的合理安全程序,如在签署时能确认该电子签名:
对该使用人而言是独一无二的;
(b)能够鉴别该使用人;
(c) 在该使用人的安全控制之下以某种方式生效;
(d)与电子记录存在这样的联系:如记录被改动,电子签名就随之失效,则该电子签名可被视为“可靠的电子签名”。
2.关于我国电子签名法律问题
我国对于电子签名立法,时至今日尚未有专门的法律规定,仅仅在《
合同法》第
32条提及了签名的法律问题。即当事人采用书面形式订立合同的,自当事人双方签字或盖章时合同成立。但是对于上述规定,显而易见是针对传统合同而规定的,回避了电子签名的诸多特殊法律问题。
电子签名立法是电子商务合同立法的核心之一,其意义之重大,毋庸多言。问题是采用何种方案方能切合中国国情。作者认为,采用联合国的“功能等同法”的立法方案是较为现实可行的。联合国的《电子商务示范法》和《电子签名示范法》已为世界的电子商务活动奠定了基本的法律框架,其表达的基本法律概念和框架已经成为世界的主流,为诸多的国家和地区所接受或移植。比如美国,新加坡等。在中国加入WTO以及网络经济全球化的背景下,这种做法可与世界的先进潮流保持一致,而且具有可移植性。
在电子签名立法的总体上,应当坚持这样一个原则:如果认证机构制定了整套具体详细的技术保障方案,并且证明已经相对穷尽了目前的各种加密技术,该方案就满足了前述两个“唯一的要求”。经有关部门验收合格,就应当视为符合法律要求,除非有相反证据,否则对认证机构作出认证的电子签名应当认定为符合法律效力。在具体立法技术上,参照联合国《电子签名示范法》,电子签名立法宜包含下列内容:
(1)区分“电子签名”和“符合法律要求的签名”。定义方法可援用《电子签名示范法》所采用的功能等同法,但不宜将具体的技术方案如:密钥等技术概念写进法律,因为法律一旦制定就要保持其相对的稳定性,但是技术内容日新月异,如果将技术方案变成法律,容易造成技术的法律垄断,不利于技术的保密和创新发展。