第二个问题，恶意诉讼的构成要件
　　关于恶意诉讼的主观方面，到底是要求恶意呢？还是要求以故意为限？有三种不同的观点：极其严格的观点认为，主观上要有恶意；稍微宽松一点的观点认为，主观上是故意就可以了；进一步宽松的认为，发生重大过失的也认为构成恶意诉讼。
　　从德国民法典关于故意违反善良风俗的规定来看，它使用的是故意，而没有要求是恶意的。我认为，在这个问题上应该采取谨慎的态度，所以用了恶意的主观构成要件，这不仅是我个人的想法，这在我后面介绍的两个民法典建议稿的草案中都采用了恶意的主观要件。我们来检验一下什么是恶意，在法律上面对恶意进行定义的并不多，有一个比较法上面的资料介绍给大家，《奥地利民法典》第1295条、第2款规定：“一个人以违反公共道德的方式恶意侵害他人，应当为此承担责任。”这与《德国民法典》第826条的规定是非常相近的，但是它使用的主观要件不是《德国民法典》第826条里面的故意，而是用了恶意的主观要件。但是如果侵害是在行使合法权利的时候发生，引起损害之人只是在行使权利的目的显然是为了引起他人损害时才承担责任。这个时候又将为侵害他人与权利滥用联系起来，有关禁止权利滥用的规定在《瑞士民法典》当中有十分明确的保护。这一条的规定实际上是将恶意侵害与权利滥用联系起来，如果是正当行使权利的话，造成他人损害并不承担责任，不过，你行使权利是以侵害他人为目的，而自己又不获得什么利益的话，这就认为是恶意的。法国在1782年左右曾经有一个很著名的案件，叫做水井案，这是一个滥用权利的典型案件，不仅相邻的不动产土地所有人之间的纠纷，一方为农业之耕作，而另一方不为农业耕作，双方由于其它事件发生纠葛。不为农业耕作以及案件之被告在自己的土地打下了五口深井，将地下水抽出来而又放到河流里面去，使得对方土地的地下水位明显下降，导致受害人的庄稼全部枯死。如果按照过去的所有权规则，土地的所有权是绝对权利，上及天空下及地心，我在自己土地上抽水你拿我也没有什么办法，但是这个法官判定是滥用所有权侵害他人利益的案件，而且自己并不从行使权利中带来任何利益，纯粹是以侵害他人为目的行为，最后被认定为是恶意的。
　　我认为，所谓恶意就是最严重的故意，它不仅需要符合故意的一般要件，还需要一些特别要件，这包括一下几个方面：
　　第一，必须是直接故意，不能是间接故意。也就是说，行为人一方直接依其行为追求损害结果的发生；
　　第二，行为人对于禁止性法律规定或者对他人受到保护的权利公然的漠视；
　　第三，行使正当权利的行为一般不被认为是恶意，但显然是以追求他人损害为目的或者为主要目的的，不在此限。
　　比如刚才谈到的“水井案”以及《奥地利民法典》第1265条第2款的规定，就将显然以追求他人损害为目的的界定为恶意，这个时候即使是你行使权利也是恶意的。而在侵权责任法领域恶意的特殊意义在于，某些侵权责任的构成要件需要有主观上的恶意，比如我们刚才谈到的恶意告发；另外，在权利损害赔偿责任的时候，恶意对于赔偿数额之确定具有意义。比如《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件若干问题的司法解释》里面规定，要考虑加害人一方的主观的过错程度，考虑过错程度就是判断加害人一方是恶意的还是一般故意，还是重大过失的以及一般过失的，根据其过错程度不同承担的赔偿责任也是不一样的。这是主观方面的恶意，我们采取了一种比较狭义的或者是较为严格立法来界定恶意诉讼，认为需要有主观上面的恶意，不仅仅是故意，仅有故意是不够的。
　　其次，要有客观方面的行为，就是提起民事诉讼或采取其他相似的手段告发受害人。如果没有实施提起民事诉讼的行为或者没有告发他人，就不认为构成恶意诉讼，也无需承担侵权责任。在客观方面要求这样的诉讼请求或者告发没有法律依据。

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