最后,本文在上述对解约定金所作法理剖析的基础上分析解约定金与违约金之间的关系。由于基于解约定金的合同解除,并非因债务不履行(违约) 的合同解除,且行使此项约定解除权的行为本身非属违约,所以从理论上讲,一般在可适用定金罚则的场合并不存在违约,不产生违约金请求权,也就不存在解约定金与违约金并用的问题了。至于当事人另有特别约定,则可依其意思赋予相应的效果,此处不赘。
3. 其他类型的定金与违约金
金,为保证正式立约的定金,可解为预约的违约定金。故学者主张此种定金可准用违约定金的规定。[60]其与违约金(预约中约定的) 的关系,同前述。至于讨论它与正式成立的合同(本约) 中的违约金的关系,实属“关公战秦琼”,无待讨论。成约定金,谓为合同成立要件的定金,与要物合同之物的交付,作用相同,为德国固有法之制度,现今立法已不认有此种定金。[61]未见有“定金罚则”,亦非债的担保,与违约金似不搭界,无须讨论。
(四) 违约金与合同解除
在合同因一方违约而被解除场合,非违约方还有没有违约金请求权,值得探讨。依合同 解除的“直接效果说”,合同因解除而溯及地消灭,皮之不存,毛将焉附?所以违约金条款也丧失所附的基础,违约金请求权自当归于消灭,不得再行请求。[62]对于上述推理,采“直接效果说”立场者亦非完全赞同,其理由在于,“当事人违约而产生的违约金责任是客观存在,不能因合同解除而化为乌有,对此,不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论,在合同解除有溯及力时,可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。”[63]
合同法第
98 条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同的权利义务终止的情形之一(参照
合同法第
91 条) ,因而,合同解除场合,合同中的结算和清理条款仍得有效。其中,违约金条款就可包括在内,因而,在我国现行法上,违约金并不因为合同解除而受影响,仍可请求。
【注释】 参照德国民法典第340 条第2 款、瑞士债务法第161 条。