2. 解约定金与违约金
以定金为自由解除合同的代价的，称为解约定金。此种定金，交付的一方得抛弃定金，而解除合同；对方亦得加倍偿还其定金，以解除合同。法、日民法以此种定金为原则。[53]我国学说通常对定有解除定金场合的任意解除不加限制，在合同存续的任何阶段都可解除，《法释[2000 ]44 号》第117 条也反映了此种思想。其实，这里存在一些误解需要澄清，才可能正确理解解约定金与违约金的关系。
首先，解约定金严格说来并不算是一种债的担保方式，它不是在增强债的效力，而是在削弱合同的效力，[54]不是“保障债权的实现”(
担保法第
1 条规定的立法目的) ，而是方便合同的解除。当事人可以通过放弃定金或双倍返还定金而解除合同，摆脱合同的拘束力。正因为如此，《法释[2000 ]44 号》中规定解约定金，恰恰反映出解释者未能透彻地把握定金的类型与担保的关系，没有从体系上考虑它们是否与债的担保相关。
其次，解约定金场合的解除，不是合意解除，也不是裁判解除，而是属于单方行使解除权的解除；这时的解除权不是法定解除权，而是通过定金合同保留的解除权，性质上属于约定解除权。此种解除权的行使，原则上也“应当通知对方”，合同自通知到达对方时解除。具体地说，在交付定金方解除场合，在解除的意思表示之外，无须再作放弃定金的意思表示，其定金返还请求权即当然消灭。在接受定金方解除的场合，还须做出定金的双倍返还，合同才能解除。[55]
再次，就通过解约定金合同保留解除权而言，对其行使不应无所限制，而应当限定须在对方着手履行之前，正如日本民法典第557 条第1 款的规定。从理论上讲，当事人一方着手履行之后，因定金的交付而发生的解除权即归于消灭。此后，如果对方没有不履行债务，便不得解除合同。[56]日本法律作如此限定，其立法目的在于防止对已着手履行的一方造成不测之损害。[57]不过在日本判例上，已着手履行的一方仍可以主张解除，只要对方尚未着手履行，因为这时并未因解除而给对方造成什么损害，自己的着手履行并不能在法律上被认为是对于解除权的放弃。[58]
复次，就解约定金的性质，宜理解为对因解除合同而给对方造成的损害赔偿的预定。由于对方尚未着手履行合同，故原则上此时仅会有信赖利益遭受损害的问题，该损害因定金的丧失或双倍返还而获填补，所以，日本民法第557 条第2 款，排除了损害赔偿的请求。之所以如此，是因为此时的解除并非以债务不履行为理由的解除，故不生损害赔偿责任问题。如果对方因合同解除而遭受什么损害的话，也已由定金额填补了。[59]《法释[ 2000 ]44 号》第117 条谓“对解除主合同后责任的处理，适用《
中华人民共和国合同法》的规定”，意指仍得有
合同法第
97 条的适用，即承认对方仍有权要求赔偿损失，在法理上，难谓适当。又
担保法所规定的定金既为违约定金，第
91 条对定金数额所作“不得超过主合同标的额的百分之二十”的限定，解释上自然应限定在违约定金。这样，对于解约定金，法律既无数额限制，无理由解为最低额的损害赔偿，而应理解为损害赔偿全额之预定。
