(三) 违约金与定金
我国法律中的定金(
民法通则第
89 条第3 款，
担保法第
89 条) ，兼具证约定金与违约定金双重功能，[41]另外，在最高人民法院关于适用
担保法若干问题的解释(以下简称《法释[2000 ]44 号》) 中，还明确承认了立约定金(第115 条) 、成约定金(第116 条) 和解约定金(第117 条) 。违约金与定金能否并用，关系当事人利益至巨，并牵涉对于定金规范目的的理解和把握，有必要具体分析讨论。鉴于证约定金被视为是定金的“最小限度的效果”[42]或“最小限度的性质”[43]，而得兼具他种作用，故以下论述，重点集中在其他几种类型的定金上。
1. 违约定金与违约金
首先，应该明确违约定金的性质。我国大陆学者对此的见解存有相当的分歧，[44]在我国台湾亦是如此。我国台湾民法第249 条规定的定金属于违约定金，就其性质，有认为违约定金为法定损害赔偿总额，故受损害之当事人除得没收定金或请求加倍返还定金外，不得更行请求其他损害赔偿； [45]有人认为定金有违约罚之性质； [46]有人认为定金为最低赔偿额之预定，故所受损害超过定金时，仍得请求额外之赔偿。[47]尽管有上述分歧，本文以为，总体上不妨将违约定金区分为两类。其一一种与违约罚具有相同的性质，依此种定金的旨趣，当事人一方因债务不履行而发生的损害赔偿的请求，并不因定金的丧失或者双倍返还而受影响，而得与之一并行使。其二一种与损害赔偿额的预定具有相同性质的情形，依其旨趣，丧失或双倍返还的定金是对于债务不履行之损害赔偿额的预定，因而，不许另外再请求损害赔偿。[48]为了表述方便，暂将违约定金区分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金，并以此为框架，分析违约定金与违约金的关系。
其次，惩罚性违约定金由于是作为对违约的惩罚，对于违约责任不生任何影响，故可以与违约金(不论惩罚性还是赔偿性的) 并用。[49]
合同法第
116 条将违约金与定金立于二者择一的关系，并没有充分考虑定金类型及其规范目的的复杂多样性，简单划一，殊有不当，宜作限缩解释。其中的“定金”，实际上指的是违约定金，这是自体系解释获得的结论，并且应通过限缩解释，将惩罚性违约定金排除在外。
