所以,应该比照前种情形,将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定,可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求;在部分履行对债权人无意义场合,则可以与全部的填补赔偿一并请求。
(二) 违约金与损害赔偿
惩罚性违约金可以与损害赔偿并用,此处重点讨论赔偿性违约金与损害赔偿的关系。
赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金) 与作为总额的赔偿损失(又称排他性违约金) ,对于前者,我国合同法虽没有规定,但不妨碍当事人特别约定,在此种场合,如果在违约金之外还有损失,则仍可以请求赔偿。[38]
合同法第
114 条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定,其与损害赔偿的关系,较为复杂,有必要探讨。由于违约损害赔偿有不同类型,相应地,违约金也可以区分不同类型的损害而约定。首先,对于同一种损害,比如履行不能场合的给付本身的损害,如果事先约定了违约金,该违约金即是此部分损害赔偿额的预定,虽然债权人有填补赔偿请求权,由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权,这时,作为优先适用违约金的反射效力,债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合,如果允许债权人在请求违约金的同时,继续获取填补赔偿,就会出现债权人双重获益的结果。
其次,如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害,比如一个是指向给付本身的损害,另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害,这时二者目的不同,不但并行不悖,而且相得益彰。从比较法来看,大陆法系的法国民法典第1229 条,在规定了债权人不得同时主张主债务之履行与违约金这一一般规则之后,又规定了一条例外,“除非违约金是纯粹为迟延而约定的。”瑞士和奥地利的法典也承认了上述一般规则,但其对于例外的表述更为宽泛,[39]包括了违约金针对未在约定时间或未在约定地点履行进行约定的情形。更加宽泛的表述则可见诸德国民法典第341 条第1 款,依该规定,上述例外涵盖了违约金是对不依合同约定适当(gehoerig) 履行的情形。该法还提到了不按期限履行其债务的情形,但这只不过是对上述例外规则一般表述的列举式说明。另外,就英美法系而言,大概没有什么疑问的一点是,在其司法判决中,一个针对某特定形态的违约的预定损害赔偿的条款,并不妨碍对于另一形态的违约所可获得的损害赔偿。某一条款所要涵盖的是哪种形态的违约则取决于对该条款的解释。[40]在这种场合,违约金尽管与损害赔偿并用,仍然是作为损害赔偿额预定的赔偿性违约金,而不应机械地认为它是惩罚性违约金。