王成博士在“民法沙龙”上就本文发表评论时,有如下提示,颇具启发性。即举证的困难除体现在
合同法第
113 条规定的可得利益的确定外,目前中国企业帐目普遍存在问题也是一重要因素。以违约造成损失为由提出诉求,很多情况下必须以帐目记载作为基础,但是,大量企业为了逃避税收,在帐目上做了手脚。很多企业实际上盈利,但帐目上却是亏损。一旦对方违约,己方准备诉讼时,就可能面临二难选择:要么诉讼请求无法得到支持,要么对方可能会提出己方的逃避税问题,使得诉讼得不偿失。在这样的背景下,约定违约金作为损害赔偿额的预定,可能是双方都愿意接受的选择。
对于
合同法第
114 条第3 款,依王胜明先生所作解释,“在这种情况下,违约金视为因迟延履行造成的损失补偿,可以要求继续履行合同,但违约金和赔偿损失不能并用。”王胜明、梁慧星等编著:《<
中华人民共和国合同法> 及其重要草稿介绍》,法律出版社2000 年版,第231 页。
崔建远教授从民法中的救济方式在整体上的价值趋向出发,认为民法不以惩罚为目的,重在补偿受害人的损失,并以此为基点,对广泛地承认当事人约定的惩罚性违约金表达了某种担忧,主张除非有重大理由,不得违背上述民法的宗旨,广泛地允许惩罚性违约金的效力。戴孟勇先生等人也对一方当事人可以“惩罚”另一方当事人表示困惑。笔者以为,如果还有必要进一步证成对惩罚性违约金可由当事人针对迟延履行以外的其他类型的违约形态进行约定的话,除了“合同自愿”原则外,是否还体现在一个基本的权利推理或自由推定上,即“法不禁止即自由”,正如张文显教授所指出的,在市场经济条件下,在社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定下来,特别是人们可以做什么的自由都由法律规定,那是不可能,也没有必要的。并吁请法律机关作出自由推定,或者像法国人权和公民权利宣言宣告的那样去推理,法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍。参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第393 页。
前引,韩世远文。
前引,史尚宽书,第499 页。
前引,韩世远文。
参见前引,崔建远:《合同责任研究》,第251 页;崔建远:《
合同法》,第271 页。
参见前引,《违约责任论》,第586 页;孔祥俊:《
合同法教程》,中国人民公安大学出版社1999 年版,第487页。
前引,孔祥俊书,第487 页。
前引,《中国合同责任研究》(上) 。
Cf1 Barry Nicholas , The French L aw of Cont ract , (2nd ed1 , 1992) , p12361
G1H1Treitel , Remedies f or B reach of Cont ract , p1 2161
只是此种实体法上的主张,如何与程序法上“一事不再理”原则相协调,避免冲突,尚待日后继续探讨。
