我国合同法第114 条规定的违约金，属于赔偿性违约金，即使第3 款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。[20]但如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于
合同法奉行自愿原则(第
4 条) ，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。[21]当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。
二、违约金责任的成立
首先，违约金责任，作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依
合同法第
98 条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次，要有违约行为的存在，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定而定。
再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错？对此应当区分类型，作具体分析。(1) 如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定。(2) 在
合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件。(3) 在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。[22](4) 在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合
合同法采纳的严格责任原则。
最后，是否要求证明损害的存在及其大小？就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要，[23]不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成要否以损害为要件。如果单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大小，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样地，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定，无须赘言。[24]
三、违约金数额的调整
就当事人约定的违约金，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，都应当严格遵守，这是合同严守原则(
合同法第
8 条第1 款) 的当然要求。但过分的合同自由，也会带来不适当的结果，会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，因而，对于违约金的数额，不应当完全放任，
合同法第
114 条第2 款正是这种精神的体现。
(一) 赔偿性违约金的调整
赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性增大，以致于成为完全不同的东西。因此，违约金的数额过高或过低时允许调整是适宜的。再者，违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是
合同法追求的理想之一。既然如此，违约金的数额过高或过低时予以调整，就有其根据。[25]其具体的判断标准是过高或过低达到了显失公平的程度。
