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违约金的理论问题(上)——以合同法第114 条为中心的解释论

  (1) 对于全部不履行债务约定违约金者,除当事人另有订定外,视为因不履行而生损害之总额。此时为请求权之并存。债权人惟得就本来之给付或违约金之请求权中择一行使。既请求给付,则不得请求违约金。请求违约金则不得请求给付。因一请求权之满足,他请求权始因而消灭。因为我国台湾民法以就债务全部不履行违约金之约定,原则上认为损害赔偿额之预定。“当事人得就全部债务不履行约定惩罚性之违约金,自不待论。此时债权人除请求违约金外,并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”[13]史先生的表述非常明确:惩罚性违约金也可就“全部债务不履行”进行约定,并没有像我国大陆通常所理解的那样仅限于迟延履行场合。如果这一结论正确的话,可以认定,大陆的民法学说关于惩罚性违约金是存有误解的。
  (2)就给付迟延(不于适当时期履行) 或不完全履行(不依适当方法履行) 约定违约金者,于债务不履行时,债权人除违约金外,并得请求履行或不履行之损害赔偿。并认为我国台湾民法虽仅就履行时期及方法之不适当为规定,其他不适当履行,例如不于适当之场所为履行,或为有瑕疵之给付,或仅为一部之给付,亦可解释在内。盖不适当履行,为非依债务本旨之履行,债权人得拒绝受领其给付。然债权人受领不完全给付,而就其不适当约定违约金时,其违约金有惩罚之性质者,债权人于违约金外,并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿,自不待论。即仅有损害赔偿之性质,此时违约金仅为赔偿因履行之不适当所生之损害而约定,债权人虽两者并行请求,亦非二重利得。但债务已为一部履行者,如比照债权人因履行所受之利益,违约金额过高者,法院得减少违约金。[14]自史先生的表述中可以反映出来,对于给付迟延或不完全履行等,既可以约定有惩罚性质之违约金,也可以约定有损害赔偿性质之违约金。
  4. 郑玉波(1962 年)
  郑玉波先生将违约金区分为惩罚性违约金与赔偿额预定性违约金。“惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定之一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。
  此种违约金当事人得自由约定,盖‘民事罚自由’原则,亦为近世契约自由原则之一部分也。此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响,易言之,债权人除得请求违约金外,仍得请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。故此种违约金对于债务人颇为不利。”[15]损害赔偿额之预定,亦为违约金之一种。“但债权人如已请求此种赔偿,即不得复请求债务履行或不履行之损害赔偿,亦即二者只能择一行之,不得兼施,此点对于债务人言之,较上述惩罚性违约金之负担为轻。”[16]
  5. 孙森焱(1979 年)
  孙森焱先生亦将违约金区分为惩罚性违约金与赔偿额预定性违约金。惩罚性违约金,“即以强制债务之履行为目的,确保债权效力所定之强制罚是。为固有意义之违约金。约定惩罚性违约金者,于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,关于其因债之关系所应负之一切责任均不因而受影响。故债权人除得请求支付违约金外,并得请求履行债务,或不履行之损害赔偿。”赔偿额预定性违约金,即以违约金为债务不履行所生损害之赔偿总额,经当事人于损害发生前预先约定者。[17]
  以上对30 —70 年代汉语民法学著述作者,依年代次序选取其代表,展示了他们对违约金的分类,特别突出了惩罚性违约金的含义。由史尚宽先生的论述中可以获得一基本认识,即惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于履行迟延场合,而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行均可适用,换言之,惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。这一认识更可以从郑玉波先生那里获得印证,郑先生对于违约金的效力,区别诸种债务不履行:给付不能、给付拒绝、不完全给付、给付迟延,详细列表,剖析了相应的约定有惩罚性违约金时的效力。[18]另外,胡长清先生和孙森焱先生在界定作为“债务不履行之制裁”的违约金或惩罚性违约金时,也均未限定于履行迟延,而是一般性地提“债务不履行”。赔偿性违约金,作为损害赔偿额的预定,因违约损害赔偿可得区分为填补赔偿、迟延赔偿甚至其他固有利益受损害之赔偿,也会呈现不同形态。
  基于上述考察可知,惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁,故又称违约罚。于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其他因债之关系应负的一切责任,均不受影响,债权人除得请求违约金外,还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。而赔偿性违约金,是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系,此类举证不但困难,且易产生纠纷,因而当事人为避免上述困难及纠纷,预先约定损害赔偿额或其计算方法,不失为良策,一方面可以激励债务人履行债务,另一方面,如发生违约,则其责任承担办法简单明了。[19]此种损害赔偿额的预定,也是一种违约金。此种违约金,如相当于履行之替代,则请求此种违约金之后,便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。仅就迟延赔偿进行预定赔偿额时,仍属赔偿性违约金,纵与本来债务的履行一并请求,或与填补赔偿一并请求,依史尚宽先生所言,“亦非二重利得”,不等于惩罚性违约金。


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