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试析性骚扰对配偶权的冲击与救济

  3、 这种功效,又使法院面临着什么样的风险?
  对于这一问题的分析,主要基于上述益处的第五点展开分析和论证:即当通过法院主动取证,来避免平等权利之间在取证这一问题上的抗衡及其所可能面临的风险与不利后果,从而在观念或者感觉的效果层面上使诉讼一方取得优势。这也就是说,法院主动取证似乎可能会带来这样的局面——当事人双方之间在取证问题的对抗被法院这一公权力所代替了,从而公权力就可能面临着着这样的风险——被不当地运用,并有可能会情不自禁地或者从客观效果而言,有利于诉讼方式人的某一方——在形式上给我们透露着这样的信息——偏见。如果是这样的话,将会减损法律及司法机关的所应有的尊重和信任。当面临此种情形时,我们是不是可以得出如下结论:在法院是否应该主动取证的问题上,我们不得不慎之又慎。
  4、 面临着这样风险的时候,我们应如何应对?
  在以上分析的基础上,结合有关学者的论述[17],我们提出如下建议并进行简要分析:从运用和认定证据的规则和标准上入手(比如田岚与何俊萍两文教授的文章中,提到借鉴美国的做法——通过在诉讼程序上运用规则来确定实施问题[18]),而不是简单地分配责任或者由人民法院主动取证——这两张方式的选择上,我们不得不谨慎,因为我们公正的法律和司法机关将面临着被不当运用的风险以及由此风险带来的一系列不利的后果:对法律公正的质疑、对司法机关中立的不信任等等。
  据此,本文认为,当利益纠纷本可以或者应当避免的时候,法律与司法机关不应卷入不必要的利益纠纷当中去;当卷入这种利益纠纷变得无法回避时,法律和司法机关也不应直接干预,至少在距离这种纠纷远一点的前提下,采取适当的方式。
  对于这里所说的距离感我们从何得知,本文试图进行如下的分析,以期对我们有所启发:
  我们假设,存在着如下两种方式,而我们又不得不做出选择:
  
  
  基于前文分析,我们得出如下结论:
  第一,由于在认定事实上,相对于当事人双方而言,法律与司法机关更是非主动的,因此,相对于第二种选择而言,第一种选择在距离直接的利益分配更远一些,也就是面临这样的选择时,我们更侧重于选择第一种方式[19]。
  第二,当无法选择第一种的时候[20],我们不得不进入第二种方式的选择。在第二种方式中,基于同样的道理,相对于B而言,无论是在距离上,还是在间接性上:亦无论是引致争议的可能性上,还是对法律公正与司法中立的威胁上,A都具有更强的优势,在此基础上我们更钟情于A。
  需要补充说明的是:首先,“结论一”并非意在两种方式的同时进行上设置障碍。其次,进入到第二中选择时,本文也无意反对同时选择A与B,因为如果这样的选择是合理并合法的,将会起到对当事人的双重规制或者保护。


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