2、性骚扰中的加害人与婚外恋等中的第三者有何不同?
笔者认为,这里还需要区分一下如下问题:在理解侵害配偶权救济制度的时候,性骚扰中侵害人与重婚或者婚外恋中的带三者之间的是有差别的[12]。首先,主观上的区别。性骚扰中的侵害者在主观上具有明显的恶意性目的——不适当的性行为、要求或者类似表示。对于重婚或者婚外恋当中的第三者的情况,则有所不同,主观上的目的则是多种多样——追逐爱情、为了升值、就业等等。其次,客观的行为表现有所不同。性骚扰中的侵害者在实施骚扰行为时具有鲜明的主动性——积极地实施性骚扰行为,包括侮辱、诽谤、非法接触、猥亵等语言和行为的多样性。而重婚或者婚外恋中的第三者,行为上的表现一般是:同居、幽会等等。
在以上分析的基础上,性骚扰中的加害人无论在主观上还是在客观上,都具有非常明显的侵犯性,所以,笔者认为当性骚扰威胁的受害者的婚姻关系的时候,应当将其纳入到配偶权的救济制度当中,即,受害人的配偶可以对性骚扰的实施者提起诉讼,请求法院予以干预[13]。
但是此种诉权的设立有需要科学、系统的视角:既要有利于预期效果的实现,又要防止不利后果的产生——受害者配偶的恶意诉讼——为了获得额外的赔偿或者过分地追逐金钱利益,而不顾夫妻感情、家庭伦理等。因为,当需要保护的权利受到了不法侵害,给予正当的理由,法律应给予合法的救济,但这并不意味着法律在救济的同时,应带来或者产生额外甚至本不应得的利益,尤其是当这种利益与当下的伦理、道德有可能存在冲突时。因此,需要科学地设计此种诉权的形式条件:首先,在程序上,比如起诉的条件上;对于证据的要求上,包括、侵害行为、受害事实以及严格的认定规则等等。其次,在实体上,必须是合法的婚姻关系,而不是事实婚姻或者同居关系;仅限于受害者的配偶一方,因为鉴于性骚扰中受害直接的人身受伤害,比如女性的人身健康、身体权、名誉权与人格尊严等等[14]。
三、法律进行救济的关键性障碍——关于证据问题:一点背后的思考
当论述了为什么要救济?在什么情况下救济?以及如何进行救济等一些列问题之后,我们不得不进入这样的问题——性骚扰案中无法回避,也不能回避的问题——那就是关于证据。
我想在谈及性骚扰引致的法律纠纷,并希望对这一问题进行法律上的规制时,任何一个学者都不会忽视性骚扰当中的证据问题。就目前而言,对于证据问题的应对已经有不少学者进行了深入细致的总结[15]。
(一)、关于举证责任倒置问题的思考
不少学者建议在性骚扰案建中适当设置举证责任倒置原则,当然也有学者对于此问题进行了初步的反思与质疑[16]。笔者并不否认两种意见的合理性,认为两种意见都有可取之处。这里似乎还有更为重要的问题需要进一步的思考,至少在建构和阐述这两种意见之前进行深入的探讨——举证责任倒置背后意味着什么?或者说为什么要举证责任倒置?这就不得不涉及举证责任倒置原则的性质与功能。或者说更深层面上说,当不得不涉及到利益的分配时,法律应当在何种程度上进行分配或者是设置分配机制。
举证责任倒置,就其本质上而言,是在分配利益或者不利益,双方对于举证问题的博弈——这种博弈之间法律进行了适当的干预——在特定情形下的举证责任倒置。在这一问题的成败,直接关系到诉讼的后果——举不出证据的一方将面临着败诉的风险。从表面上看,责任倒置后,就给定的法律事实,不承担举证责任的一方似乎看到了胜诉的曙光。答案是否是肯定的,笔者认为还无从得知,因为按照举证责任原则的缘由是基于当事人在举证上的优势、距离证据的远近以及举证的难易程度等方面的考虑。也就是说,责任倒置之前,由于这种优势过于明显,以至于不予倒置将威胁到法律的公正,因此法律此时既不特定的情形规定实行责任倒置原则——有具有明显优势的一方承担举证责任,以便彰显法之公正。但是,从另一方面来看,举证责任倒置在于让对方充分发挥自身在举证方面的优势,而此时承担举证的当事方确实存在着这样的优势,也就说这样的举证机制似乎仅仅在于发挥举证一方的优势,与诉讼后果之间并不存在我们预想的在诉讼后果上的联系。但这便不妨碍改善举证责任倒置之前承担举证的责任方的处境,因为在举证责任导致以后,该方毕竟不必因为过于失衡的举证机制而是自身面临更大的困境和风险。
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